LA PROSPETTIVA COMPARATISTICA
II) Il Bribery Act del
Tale assetto normativo palesava molteplici criticità: la tradizionale bipartizione tra statutes e common law aveva condotto ad una inevitabile eterogeneità delle fonti, che a sua volta era causa di un deprecabile deficit di certezza del diritto88. Ciò, unito alle altre critiche che dalle agenzie internazionali venivano mosse all‟ordinamento inglese (il GRECO in
primis ne aveva sottolineato l‟inadeguatezza)89, aveva stimolato una riforma, intervenuta finalmente nel 2010.
Tale esito costituisce a ben vedere il risultato di due report dell‟apposita
Law Commission inglese, la quale, già a partire dagli anni ‟90, reclamava
una improcrastinabile riforma in materia di corruzione. Il punto di maggior critica di tale assetto era costituito proprio dalla descritta frammentarietà normativa; non è, dunque, un caso che il Bribery Act (entrato in vigore nel 2011) abbia abrogato il diritto previgente in materia, sostituendolo in toto.
Anche al netto di tale riforma, l‟assetto unitario corruzione pubblica- corruzione privata è stato confermato. Due le ragioni di tale scelta: anzitutto, il fenomeno crescente delle privatizzazioni, che vede sempre di
87
Art.1, Co. 1 Prevention of Corruption Act 1906: “If any agent corruptly accepts or
obtains, or agrees to accept or attempts to obtain, from any person, for himself or for any other person, any gift or consideration as an inducement or reward for doing or forbearing to do, or for having after the passing of this Act done or forborne to do, any act in relation to his principal’s affairs or business, or for showing or forbearing to show favour or disfavour to any person in relation to his principal’s affairs or business(…)” 88
R. Sullivan, La risposta legislativa alla corruzione in Inghilterra, in Acquaroli, Foffani,
op.cit. 157 e ss.
89M. Lavacchini, La lotta alla corruzione nel sistema penale inglese, in www.penalecontemporaneo.it, 3
- 47 -
più i privati gestire servizi “sostanzialmente” pubblici, donde la necessità di applicare loro schemi normativi tipici della p.a. In secondo luogo, la motivazione di carattere eminentemente liberale per cui, la svendita della “carica” – sia essa pubblica o privata – riveste sempre il medesimo coefficiente di gravità. In altre parole, il fatto che l‟illecito mercimonio sia avvenuto nei ranghi dell‟economia privata non costituisce motivo di minor allarme sociale. Di qui, l‟assenza di qualsiasi “imbarazzo” ad una regolamentazione analoga a quella pubblicistica.90
In un‟ottica prettamente “continentale”, molteplici obiezioni potrebbero essere mosse a tale approccio. A partire dalla diversità del bene giuridico tutelato91 (la garanzia del buon andamento non può esser cifra caratteristica dell‟economia privata, non tale almeno da giustificare l‟intervento penale), per giungere all‟argomentazione tutta italica92
circa la possibile estensione della nozione di “pubblico agente” nei reati contro la p.a. , ampliando la norma dal lato dei soggetti attivi, senza introdurre nuove fattispecie incriminatrici.
Nonostante tali obiezioni, alle sez. 1 e 2 del Bribery Act troviamo incriminati fatti di corruzione privata attiva93 e passiva94. La prima
90Anzi, dinanzi a tale approccio, viene da chiedersi se abbia senso continuare a
distinguere tra corruzione pubblica e privata.
91
Amplius, M. Lavacchini, La lotta, op. cit., 9 e ss. 92A. Spena, Punire, op.cit. , 838 e ss.
93
1)A person (“P”) is guilty of an offence if either of the following cases applies. (2)Case 1 is where—
(a)P offers, promises or gives a financial or other advantage to another person, and (b)P intends the advantage—
(i)to induce a person to perform improperly a relevant function or activity, or (ii)to reward a person for the improper performance of such a function or activity. (3)Case 2 is where—
(a)P offers, promises or gives a financial or other advantage to another person, and (b)P knows or believes that the acceptance of the advantage would itself constitute the improper performance of a relevant function or activity.
94
1)A person (“R”) is guilty of an offence if any of the following cases applies.
(2)Case 3 is where R requests, agrees to receive or accepts a financial or other advantage intending that, in consequence, a relevant function or activity should be performed improperly (whether by R or another person).
(3)Case 4 is where—
(a)R requests, agrees to receive or accepts a financial or other advantage, and
(b)the request, agreement or acceptance itself constitutes the improper performance by R of a relevant function or activity.
(4)Case 5 is where R requests, agrees to receive or accepts a financial or other advantage as a reward for the improper performance (whether by R or another person) of a relevant function or activity.
- 48 -
contempla la semplice ”promessa”, “offerta” o “dazione”, la seconda la mera “richiesta”, “accordo” o “ricezione” del vantaggio: in particolare, nonostante le due condotte siano funzionalmente correlate in un vincolo di destinazione, non è necessario che l‟”offerta” o la “richiesta” incontrino l‟accordo della rispettiva controparte. Tale anticipazione di tutela si colloca, a ben vedere, in una dimensione addirittura anteriore al
pactum sceleris, per ricoprire di rilevanza penale fatti unilaterali
costituenti “istigazione” alla corruzione95
.
Per ciò che concerne la corruzione attiva, si prevedono due ipotesi. Nella prima („improper performance of functions”), si incrimina la messa a disposizione di un vantaggio per indurre (ipotesi antecedente) o ricompensare (ipotesi susseguente) il compimento di un‟attività o di una funzione (“impropriamente”). Nella seconda (“improper performance”), la promessa o dazione sono, di per sé, illecite, vista l‟importanza della carica rivestita, per cui la mera accettazione (senza che il provider attenda nulla in cambio) costituisce un rischio per il trasparente espletamento dei doveri di ruolo.
Quattro risultano le forme di corruzione passiva. Le prime tre contemplano la richiesta, accettazione o consenso a ricevere al fine di : eseguire un‟attività impropria (ipotesi antecedente), essere ricompensati per un‟esecuzione impropria (ipotesi susseguente), ottenere un compenso illecito ex se, vista l‟importanza della carica rivestita (ipotesi speculare alla “improper performance”). L‟ultimo caso è invece dato dall‟esecuzione di un‟attività impropria in vista o conseguenza della richiesta di una “ricompensa”. 96
Tali condotte rilevano solo se in presenza di ulteriori due requisiti. Anzitutto deve trattarsi di “relevant functions”: funzioni del settore
(5)Case 6 is where, in anticipation of or in consequence of R requesting, agreeing to receive or accepting a financial or other advantage, a relevant function or activity is performed improperly—
(a)by R, or
(b)by another person at R's request or with R's assent or acquiescence.
95V. Mongillo , La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, Napoli,
2012, 416 e ss.
96
- 49 -
pubblico, privato, commerciale (appositamente descritte dalla sez.397), alle quali si applichi una cd. position of trust. Deve cioè trattarsi di cariche dalle quali il cittadino medio inglese possa ragionevolmente attendere un dovere di lealtà.
Per questa via, il conseguente tradimento di fiducia, da parte dell‟intraneo, costituisce davvero il “collante” entro il quale si snoda la tutela unitaria per corruzione pubblica o privata: in entrambi i casi riscontriamo quella lesione di legittimo interesse, che giustifica l‟introduzione di norme sulla corruzione. Se la lesione è la medesima, anche un omogeneo schema di tutela sarà giustificato.
In secondo luogo, sarà necessaria una “improper performance”: una condotta che disattenda quei fondamentali doveri posizionali di cui al precedente requisito (sez. 3), in modo da configurare quel “breach of
relevant expectation”, che è centrale nel modello lealistico anglosassone.
Tale requisito, legandosi al precedente, costituisce un elemento di discrezionalità giudiziale (di prosecutor e giuria). Quando, cioè, possa ritenersi violato il dovere di fiducia, spetterà agli operatori del caso concreto deciderlo, forti della coscienza sociale e delle prassi tipiche del contesto spazio-temporale di riferimento.
97
Sez. 3 Bribery Act:
(1)For the purposes of this Act a function or activity is a relevant function or activity if—
(a)it falls within subsection (2), and (b)meets one or more of conditions A to C.
(2)The following functions and activities fall within this subsection— (a)any function of a public nature,
(b)any activity connected with a business,
(c)any activity performed in the course of a person's employment,
(d)any activity performed by or on behalf of a body of persons (whether corporate or unincorporate).
(3)Condition A is that a person performing the function or activity is expected to perform it in good faith.
(4)Condition B is that a person performing the function or activity is expected to perform it impartially.
(5)Condition C is that a person performing the function or activity is in a position of trust by virtue of performing it.
(6)A function or activity is a relevant function or activity even if it— (a)has no connection with the United Kingdom, and
(b)is performed in a country or territory outside the United Kingdom. (7)In this section “business” includes trade or profession.
- 50 -
Si noti, inoltre, come l‟assenza di ogni riferimento all‟ ”atto” , parametro centrale nelle incriminazioni continentali, costituisca peculiarità tutta anglosassone, in modo da alleggerire considerevolmente l‟onere probatorio98, ed al fine di un più repressivo contrasto al fenomeno- corruzione.