Il gruppo di società prende vita da una complessa fattispecie negoziale inquadrabile nell’istituto del collegamento contrattuale, che viene ad instaurarsi per effetto di comportamenti meramente esecutivi e quindi per facta concludentia.
L’esercizio in concreto di un’attività di direzione e di coordinamento di società rappresenta, infatti, un “contatto sociale” idoneo a dare vita ad un contratto di fatto che, nella fattispecie, realizza un collegamento tra contratti sociali volto alla realizzazione di uno scopo pratico unitario e comune a tutte le società del gruppo, ossia l’interesse di gruppo66.
L’attività di direzione e di coordinamento, a sua volta, si presume esercitata dalla società o dall’ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o, comunque, in ogni caso in cui sussista una relazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.67.
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L’art. 23 del testo unico bancario, peraltro, specifica ed elenca una serie di indici la cui sussistenza può rilevare ai fini della ricostruzione del concetto di influenza dominante: questa si ritiene, infatti, presunta in capo al soggetto che, sulla base di accordi, abbia il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di
sorveglianza; o che sia in possesso di partecipazioni idonee a consentire la nomina o la revoca della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza. Ai fini della esistenza del controllo la norma
richiama, inoltre, quei rapporti, anche tra soci, di natura finanziaria ed organizzativa, idonei a conseguire la
trasmissione degli utili e delle perdite, od il coordinamento della gestione per il perseguimento di uno scopo comune, o l’attribuzione di poteri maggiori rispetto a quelli che derivano dalle azioni o quote possedute, o ancora l’attribuzione a terzi di poteri nella scelta degli amministratori e dirigenti.
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Per un maggiore approfondimento sulla nozione di direzione unitaria si veda D’AQUINO, La nozione di direzione unitaria e la dipendenza economica di società, in Giur. Merito, 2010, 11, p. 2748.
66
Per un maggiore approfondimento sull’attività di direzione e di coordinamento si veda Trib. Milano, ordinanza
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Tale presunzione, introdotta con l’art. 2497 sexies c.c., ha la funzione di agevolare la prova dell’esistenza del gruppo di società e, quindi, la prova della volontà di creare un collegamento tra società, in tutti i casi in cui tale volontà non sia espressa in modo esplicito, ma risulti dal comportamento concludente delle parti.
Tale norma viene in ausilio in tutti i casi in cui ci si trovi di fronte ad un c.d. rapporto contrattuale di fatto e, quindi, quando il perfezionamento della complessa fattispecie contrattuale suddetta sia desumibile da un comportamento socialmente rilevante quale appunto la direzione unitaria del gruppo68.
Si può, quindi, affermare che in tale norma il legislatore definisce quale sia il fatto “socialmente rilevante” idoneo a far sorgere il collegamento negoziale tra società: la redazione del bilancio consolidato o l’assunzione del controllo ex art. 2359 c.c..
Se l’attività di direzione e di coordinamento può considerarsi legittima e meritevole di tutela deve allora ammettersi che di tale strumento possono usufruirne tutte le imprese che intendano operare in una prospettiva di coordinamento e di reciproca limitazione della propria autonomia, anche senza ricorrere al meccanismo delle partecipazioni di controllo, in vista del raggiungimento di un fine unitario che sarebbe, da parte della piccola singola impresa, irraggiungibile ed irrealizzabile.
Soltanto con l’introduzione nel 2003 degli artt. 2497 e ss. c.c. il legislatore ha previsto una disciplina improntata a “principi di trasparenza e tale da assicurare che l’attività di direzione e di coordinamento contemperi adeguatamente l’interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime”69.
Il sistema normativo disciplina con l’art. 2497 c.c. un singolare profilo di responsabilità nei confronti della società o ente capogruppo sancendo poi uno speciale regime pubblicitario (art. 2497 bis).
L’art. 2497 c.c., che disciplina la responsabilità civile dell’amministratore in caso di operazioni
intercompany, ha come punto di riferimento la coerenza dell’operazione patrimoniale posta in
essere con i principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale e prevede una responsabilità autonoma derivante dall’abuso del potere di direzione e coordinamento.
Responsabile principale dell’abuso di eterodirezione è la società o l’ente capogruppo, cioè il soggetto che, tramite i propri amministratori, dovrebbe svolgere, nella logica della legge
68
GIOVANNINI, Le responsabilità per attività di direzione e coordinamento nei gruppi di società, Milano, 2007, p. 84
ss.
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IRACE, Direzione e coordinamento di società, in SANDULLI e SANTORO (a cura di), La riforma delle società,
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sull’amministrazione straordinaria, il ruolo di istigatore. Al contrario, la posizione degli amministratori della società etero diretta diviene quella di meri compartecipi ad un fatto altrui70. La sorte dell’eventuale responsabilità da concorso degli amministratori della dominata segue la responsabilità di chi ha abusato dei poteri di direzione e di coordinamento71.
Tanto il controllo quanto la direzione unitaria del gruppo sono, dunque, certamente legittimi. Agli occhi degli interpreti le problematiche maggiori si presentano nell’ipotesi in cui, al contrario, l’esercizio delle predette società vengono esercitate in maniera abusiva e quindi in violazione dei criteri di corretta gestione societaria ed imprenditoriale, in base a quanto indicato dall’art. 2497 c.c..
Le perplessità sono sorte in relazione all’individuazione dei comportamenti idonei ad essere configurati come illegittimi in quanto l’art. 2359 c.c. nulla dice a riguardo, mentre l’art. 2497 c.c. individua un criterio generale lasciando poi agli operatori del diritto il compito non semplice di individuare, di volta in volta, le ipotesi che concretizzano l’abuso.
In una situazione di dipendenza la linea di confine che consente di distinguere un comportamento lecito da uno illecito è in realtà labile ed imprecisa. Può essere sufficiente, ad esempio, anche solo la parziale difformità di una clausola contrattuale rispetto agli standards generali dell’accordo per creare uno squilibrio tra le parti ed implementare la situazione di dominio o di dipendenza72.
La norma così qualifica la direzione unitaria come attività diretta a coordinare la politica economica e le strategie complessive delle società collegate, imprimendo una “identità o conformità di indirizzi operativi” ad una pluralità di soggetti formalmente distinti, di modo che il gruppo venga ad essere gestito come se fosse una sola impresa73.
In particolare, gli amministratori della controllata sono privi del potere di alta amministrazione e, talvolta, possono vedersi limitati anche nell’esercizio dell’amministrazione ordinaria; inoltre devono eseguire le direttive della capogruppo e collaborare con la stessa mantenendo una funzione di filtro qualora vengano imposte direttive non conformi ai criteri dettati dall’art. 2497
70
Così si esprime GUIZZI, Eterodirezione dell’attività sociale e responsabilità per mala gestio nel nuovo diritto dei gruppi, in Riv. dir. comm., 2003, p.449.
71
VALZER, Il potere di direzione e coordinamento di società fra fatto e contratto, in Il nuovo diritto delle società, a
cura di ABADESSA, PORTALE, Torino, 2007, p. 851.
72
ANGIOLINI, Abuso di dipendenza economica ed eterodirezione contrattuale, Milano, 2012, p.141.
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c.c.; pertanto, gli stessi dovranno eseguire tutte le direttive lecite nel rispetto del dovere loro imposto dalla legge di amministrare diligentemente ed in conformità con l’interesse sociale74. Poi bisogna individuare gli strumenti di tutela di cui dispone la società abusata e i soggetti terzi, entrati in contatto con la stessa.
L’art. 2497 c.c. dispone poi che le azioni attraverso le quali viene esercitata l’attività di direzione e coordinamento debbano essere poste essere nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui. E’stato osservato come il termine imprenditoriale non sia inteso dalla legge esclusivamente come lucrativo, ma volto ad individuare un’attività di impresa la quale è naturalmente esercitata con metodo economico finalizzato a perseguire il pareggio dei costi con i ricavi. Ai fini dell’applicazione della norma è poi sufficiente che la direzione unitaria sia condotta al fine di raggiungere l’interesse della capogruppo, secondo i criteri individuati dagli amministratori. Di conseguenza non vi sarà responsabilità quando l’interesse perseguito non sia identificabile con quello della capogruppo, ma con quello di altri soggetti alla stessa estranei, sebbene la holding potrà essere chiamata a rispondere degli eventuali danni qualora abbia curato gli interessi personali degli amministratori o dei soci75.
Le condizioni per esercitare la direzione e il coordinamento possono essere differenti.
Quella tipica è la detenzione di quote di partecipazione al capitale sociale tale da garantire diritti di voto in assemblea in misura sufficiente ad influenzare in modo notevole o dominante le politiche finanziarie e gestionali di un’entità. Sotto un profilo sostanziale il vero potere decisionale in un ente spetta a chi apporta le risorse principali e non sempre queste sono rappresentate esclusivamente dal capitale, specie quando la società, per raggiungere i propri obiettivi, ha bisogno di fattori non liberamente disponibili sul mercato e non facilmente acquisibili pur disponendo di denaro76.
I principi di correttezza dovranno avere ad oggetto la preventiva raccolta delle informazioni sul mercato prima di dare inizio a nuove operazioni; la valutazione dell’entità e della natura degli eventuali rischi, oltre poi alla possibilità di finanziamento ed al calcolo del rapporto tra rischi, costi e benefici presenti e futuri.
74
TOMBARI, Poteri e doveri dell’organo amministrativo di una s.p.a. “di gruppo” tra disciplina legale ed autonomia privata, in Riv. soc, 2009, 1, p. 132.
75
BUSSOLETTI, LA MARCA, Gruppi e responsabilità da direzione unitaria, in Riv. dir. comm., 2010, 1, p.88.
76
Esemplari sono le indicazioni fornite dal SIC 12, sub documento interpretativo dello standard setter internazionale (IASB), che guida i redattori del bilancio ed i revisori nella definizione dei confini del controllo aziendale in modo da individuare il perimetro di consolidamento. Il sub documento afferma come “controllo” possa esistere anche da parte di chi non possegga quota alcuna di partecipazione al capitale,ovvero non abbia apportato neanche in minima parte tale risorsa capitale. Nel 2011 è stato emanato un nuovo principio contabile internazionale (IRFS 10) che nell’individuare un concetto unitario di controllo ai fine del processo di consolidamento,lo identifica nel potere che un investitore ha nei confronti dell’entità su cui ha investito.
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Quindi, nella disciplina dei gruppi una corretta amministrazione impone sempre l’individuazione, per ogni operazione, di un punto di equilibrio tra gli interessi della capogruppo e quelle delle controllate all’interno del quale vadano ad incontrarsi gli interessi di tutte le società etero dirette, quand’anche quantitativamente e qualitativamente differenti77.
Quindi, l’art. 2497 c.c. costituisce l’emersione, a livello normativo, del rilievo del principio di correttezza nei rapporti endoassociativi fra il socio di controllo e gli altri soci, quale fonte di obblighi di condotta correlati alla situazione concreta e di una conseguente responsabilità per inadempimento.
Come tale la norma determina un superamento dell’autonomia patrimoniale dei vari centri di imputazione78 ed il venir meno dell’enfatizzazione del concetto di persona giuridica, di cui è conseguenza l’esclusiva responsabilità dell’ente per l’operato dei propri organi.
Dalla direzione unitaria possono discendere conseguenze negative proprio qualora venga esercitata in maniera non conforme ai principi del diritto societario da parte delle società o degli enti controllanti così da generare un pregiudizio lesivo degli interessi delle etero dirette.
Talvolta, l’ente capogruppo può condurre gli amministratori della controllata a compiere delle scelte gestorie pregiudizievoli per l’integrità patrimoniale. In pratica una decisione che può essere congrua o vantaggiosa per il gruppo inteso nel suo insieme e per alcune società dello stesso si può, al contrario, manifestare pregiudizievole nei confronti di altre. Anche se questa dovrebbe essere la finalità del gruppo, non sempre è agevole riuscire a conciliare l’interesse dell’uno con quello delle singole società che dello stesso fanno parte. Spesso i risultati a cui tende l’attività di direzione e coordinamento intesa complessivamente non coincidono con quella degli enti eterodiretti.
Prodromico ad ogni successiva valutazione, dunque, è comprendere fino a che punto le esigenze della gestione dell’impresa che si identifica con il gruppo possano consentire il sacrificio delle esigenze delle singole società di cui lo stesso è composto.
Secondo parte della dottrina le direttive dannose si possono distinguere in varie ipotesi.
In primo luogo bisogna tener presente il caso in cui la direttiva sia stata attuata in una società senza creditori. In questo caso la società etero diretta può essere gestita secondo i criteri corretti anche con un’attività esclusivamente in perdita (c.d. a saldo zero) purché non si verifichi una lesione all’integrità del patrimonio sociale. Nelle società con creditori, poi, si potrà anche porre
77
SALAFIA, La responsabilità della holding nei confronti dei soci di minoranza delle controllate, in Società, 2003,
n.2 bis, p.390 ss.
78
NIUTTA, La novella del codice civile in materia societaria: luci ed ombre della nuova disciplina sui gruppi di società, in Riv. dir. comm., 2003, p. 405.
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in essere una direttiva dannosa ma solo “accidentalmente”, cioè “ex post”: in tal caso troveranno applicazione i limiti della discrezionalità nella gestione (se la direttiva non va a violare i principi di corretta etero gestione il danno non sarà imputabile alla holding). Al contrario l’attuazione di una direttiva “programmaticamente dannosa”andrà a collidere con una corretta attività di direzione e coordinamento79.
In realtà la legge non indica espressamente quali possano essere le fattispecie in cui si concretizza l’abuso limitandosi a prevedere la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.
Secondo il dettato dell’art. 2497 c.c. la responsabilità si basa sull’agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in difformità dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate. Gli atti che contrastano con tali principi rendono “ingiustificata” la diminuzione patrimoniale che eventualmente ne consegua e sono fonte di responsabilità civile nei confronti dei soci.
Detta norma dettata per i casi di società soggette ad attività di coordinamento e di controllo è espressione di un principio generale, che ben si presta a governare, in via generale, il percorso di accertamento dei reati di bancarotta.
L‟utilizzo della formula endiadica “direzione e coordinamento” richiede, per l’applicabilità della disciplina sui gruppi di imprese, l’esistenza di una influenza sulla altrui gestione che vada ad inserirsi “in un più ampio contesto di un sistematico o comunque duraturo coordinamento gestionale”80.
Il dato caratterizzante è, tuttavia, dato dalla necessità che vi sia una attività di direzione unitaria in quanto altro è detenere una partecipazione di maggioranza o/e di controllo, altro è esercitare una attività di eterodirezione che giacché espressione di una politica imprenditoriale comune, giustifica l’applicazione dei profili differenziali della disciplina dettata per i gruppi di imprese. “Il solo fatto che una persona fisica si trovi in posizione di controllo rispetto ad una pluralità di
società, non implica, tuttavia, l'automatica configurabilità di un "gruppo"… Pertanto, rimane valida la conclusione per cui, allorché una persona fisica detenga partecipazioni di controllo in una pluralità di società, si rende necessario stabilire - al di fuori di ogni presunzione, peraltro, di dubbia praticabilità nel campo penale - se tale persona non sia altro che un azionista che gestisce il proprio portafoglio, limitandosi al mero esercizio dei poteri inerenti alla qualità di
79
ANGIOLINI, Abuso di dipendenza economica ed eterodirezione contrattuale, Milano, 2012, p. 153 ss.
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socio "di comando", ovvero un soggetto che, per il tramite del controllo azionario, svolge una vera e propria funzione imprenditoriale di indirizzo e coordinamento delle società controllate (c.d. holding pura), eventualmente accompagnata anche da attività di natura”81.
In vista di quanto detto ed entrando nel fulcro del discorso penalistico, occorre ritenere che se il nucleo del disvalore oggettivo della bancarotta impropria patrimoniale risiede nell’ingiustificata diminuzione del patrimonio sociale realizzata dall’amministratore “che agisce contro la società” (e quindi i soci e i creditori), allora diviene inevitabilmente centrale il carattere di oggettiva antieconomicità dell’atto di gestione dell’amministratore. Antieconomicità che si sostanzia, appunto, nella violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale dettati dalla norma in esame.
E’prezioso, quindi il contributo che offre la disciplina della responsabilità civile dell’amministratore nelle transazioni intercompany, atteso che consente di specificare meglio il percorso analitico in esito al quale potrà formularsi il giudizio in ordine all’esistenza di una giustificata o ingiustificata diminuzione patrimoniale.
1.7. Dibattito sulla natura della responsabilità da direzione e coordinamento di società: tesi