Considerazioni generali sul delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione La fattispecie di distrazione è, senza timor di smentita, quella di maggiore applicazione

giurisprudenziale e al contempo quella di più difficile interpretazione.

Le condotte distrattive costituiscono ipotesi “sussidiarie” con cui il legislatore intende coprire tutte quelle attività di diminuzione (fittizia) del patrimonio che non rientrino nelle nozioni di dissipazione, dissimulazione, distruzione o occultamento, o ancora di esposizione di passività inesistenti.

La distrazione si caratterizza, infatti, per la naturale indeterminatezza dei suoi confini già sul piano ontologico e per tali motivi sembra che alla luce del carattere aperto di tale nozione il legislatore abbia scelto di utilizzarla come fattispecie, appunto, residuale.

A causa del carattere sfuggente e poliedrico del concetto di distrazione numerosi sono stati gli interventi della Cassazione, nella sua funzione nomofilattica, tesi a definire ed a perimetrare una volta per tutte la rilevanza penale delle condotte distrattive, in ossequio al principio di tassatività, che vincola il giudice a pronunciarsi contro l’imputato solo quando la condotta da lui posta in essere sia effettivamente conforme a quella in astratto punita dalla legge.

La maggior parte delle pronunce di legittimità in materia di bancarotta fraudolenta patrimoniale, infatti, scaturiscono proprio dal conflitto che spesso viene a crearsi nei

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Sull’art. 219 L.F. e sulla c.d. “unitarietà” del delitto di bancarotta cfr., tra gli altri, MANGANO, Unità e

pluralità di reati nei fatti di bancarotta, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1992, p. 357 e ss.; PAGLIARO, Pluralità dei fatti di bancarotta e unità del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1976, p. 705.

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tribunali di merito in ordine alla incerta definizione dei caratteri della distrazione nel fallimento.

L’azione distrattiva deve tendere ad impedire l’apprensione del bene così sottraendolo alla funzione di garanzia nei confronti dei creditori.

Recentemente si è sostenuto che la distrazione consista nel conferire ad un bene una destinazione diversa da quella giuridicamente vincolata, che nel contesto della legge fallimentare è la copertura delle passività. La distrazione consiste, dunque, nella sottrazione di un bene alla sua funzione di garanzia patrimoniale per i creditori.

L’interpretazione attribuita al concetto di distrazione gioca un ruolo fondamentale nel determinare la profondità del vaglio penalistico e della valutazione ex post rispetto al fallimento da parte del giudice penale, riguardo la gestione commerciale dell’impresa. Detto vaglio può, talvolta, assumere caratteristiche penetranti qualora si spinga a sindacare condotte di per sé legittime in termini di effetti lesivi della garanzia patrimoniale216.

La tematica ha assunto un particolare interesse in riferimento agli spostamenti di ricchezza all’interno dei gruppi di società, ove l’attivo patrimoniale di società del medesimo gruppo viene utilizzato al fine di appianare le perdite di imprese consorelle.

Nell’ottica del gruppo di società il termine di riferimento del vantaggio compensativo è costituito dal danno subito dalla società che compie l'operazione in favore di altra società facente parte del gruppo o in ogni caso in conformità ai dettami della politica di gruppo. L'operazione appena descritta sarebbe a prima vista di distrazione se si affermasse l'inapplicabilità del principio espresso dalla teoria dei vantaggi compensativi. Se si vuole comprendere in maniera esatta il problema, occorre delimitare il concetto di distrazione e identificare i caratteri propri dell'atto distrattivo, che non può essere ravvisato in ogni qualsivoglia operazione che causi un iniziale danno, se tesa all'ottenimento di un (fondatamente prevedibile) ritorno economico.

La presenza di un gruppo di società e l’appartenenza al medesimo di entrambe le società coinvolte “deve essere tenute in conto per stabilire se il trasferimento di beni dall’una all’altra consociata abbia avuto o meno un adeguato corrispettivo, giacché se l’operazione si inserisce in una trama di rapporti infragruppo, generando un’utilità nel bilanciamento tra

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Cass. Pen., Sez. V, 03.07.2012, n. 42710, in CED, riv. 254456 ritiene configurabile l’ipotesi distrattiva in condotte di

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svantaggi e vantaggi per la società apparentemente pregiudicata, essa perde i connotati dell’atto depauperatorio”217.

Il concetto di distrazione può essere definito come distoglimento di una entità dallo scopo suo proprio e utilizzo della medesima per fini diversi dal previsto.

In tal senso l’oggetto della condotta distrattiva è identificabile nel patrimonio della società, che costituisce la garanzia dei debiti societari, secondo la previsione di cui all'art. 2740 c.c. che afferma che il debitore risponde dei propri debiti con tutti i suoi beni presenti e futuri, cioè il principio della garanzia generica del debitore218.

La distrazione è inoltre caratterizzata da un vantaggio del soggetto attivo, in assenza del quale potrà sussumersi la condotta nelle diverse categorie di dissipazione o distruzione. La distrazione può essere commessa sia attraverso operazioni materiali sia attraverso l'utilizzo di strumenti giuridici ed è esclusa nel caso in cui esista un adeguato corrispettivo 219.

Può ritenersi pacifico che integri una distrazione rilevante ogni atto dispositivo gratuito o che sia privo di una reale contropartita, in particolare quando la società che compie l'atto si trovi in stato di dissesto220. Nel caso in cui sia presente una contropartita occorre invece stimare la stessa, al fine di determinare se questa sia innanzitutto concreta ed effettiva, poiché in questo caso si esclude la distrazione, configurabile al contrario nel caso in cui la contropartita sia solo apparente e inesistente.

Sono due però i risvolti pratici sui quali è necessario porre l'attenzione.

Innanzitutto occorre determinare se possa essere integrata una distrazione da un atto che sia teso all'ottenimento di vantaggi, ancorché mediati e indiretti; in secondo luogo occorre approfondire l'analisi di alcune operazioni delle quali si afferma in maniera prevalente la natura distrattiva, e cioè le operazioni di finanziamento tra società, segnatamente quando esse fanno parte del medesimo gruppo.

Per quanto riguarda il primo aspetto, si può rilevare, come in precedenza detto, che la configurabilità di una distrazione rilevante può essere esclusa sia dal punto di vista

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GAMBARDELLA, Il caso Cirio: i delitti di bancarotta, in Foffani- Castronuovo, Casi di diritto penale dell’economia, I, Bologna, 2015.

218 _{COCCO, I confini tra condotte lecite, bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice nelle relazioni economiche}

all'interno dei gruppi di società, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2003, 1028 ss, parla di « estromissione di un bene dal

patrimonio dell'imprenditore senza adeguato corrispettivo » e afferma che la bancarotta di distrazione integra un reato a forma libera, con la conseguenza che non interessa il modo in cui avviene ma solo l'effetto che produce. Precisa inoltre che deve essere presente un qualche vantaggio per il soggetto attivo, altrimenti si potrebbero ritenere integrate condotte di dissipazione o distruzione, anch'esse previste dagli artt. 216 e 223 L.F.

219

PEDRAZZI, in Pedrazzi-Sgubbi, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persone diverse dal fallito,

Bologna-Roma, 1995, 56.

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dell'elemento soggettivo, ma ancora prima dal punto di vista della sussistenza del fatto. L'elemento soggettivo è infatti rappresentato dal dolo generico, che richiede consapevolezza e volontà di compiere un fatto di distrazione, accettando il risultato pregiudizievole per i creditori221. Nel caso in cui l'operazione miri all'ottenimento di un ritorno economico, di un vantaggio, non si sta cercando di celare un bene al fine di non renderlo disponibile nel caso in cui il patrimonio sia aggredito dai creditori, sottraendosi alla garanzia generale di cui si è detto, ma si cerca di accrescere il patrimonio, e ciò andrebbe a vantaggio dei creditori stessi. Pertanto non è configurabile il dolo della distrazione. Ma ancor prima, non è configurabile il fatto tipico della distrazione per due ordini di ragioni: non sussiste il distoglimento del bene dalla garanzia e l'atto apparentemente depauperatorio è reintegrato da vantaggi futuri che lasciano integra la garanzia creditoria.

Il discorso relativo al finanziamento tra società merita delle considerazioni ulteriori. I problemi concernono in particolare modo l'individuazione del corrispettivo dell'operazione, la situazione economica nella quale si trovano le società, lo stabilire se operazioni di questo tipo debbano essere previste dallo statuto sociale o, comunque, essere conformi all'oggetto. La giurisprudenza penale, per affermare la liceità dell'operazione, richiede che questa sia prevista nello statuto tra le attività idonee al raggiungimento del fine indicato nell'oggetto sociale, o che possa essere considerata in ogni caso strumentale alle stesse; in caso contrario invece, ne afferma la natura di distrazione. Il discorso acquista particolare rilevanza proprio riguardo al tema dei finanziamenti tra società del gruppo: è discusso se l'attività detta possa essere considerata strumentale nel caso in cui non sia tipizzata nello statuto. La risposta da darsi è affermativa, in quanto si tratta di uno strumento idoneo a supportare più ampie operazioni della società, nonché provocare ulteriori conseguenze positive e, ancora, l'ottenimento di vantaggi.

Pertanto, il finanziamento, sorretto da adeguati corrispettivi e garanzie, effettuato da una società ad altra facente parte del gruppo, deve essere considerato lecito; mentre costituiscono di norma condotte di distrazione la concessione di finanziamenti a titolo gratuito, senza adeguate garanzie, con corrispettivi minimi o irrisori: è distrazione dal punto di vista di chi riceve il finanziamento corrispondere tassi esorbitanti o concedere garanzie eccessive222.

221

COCCO, voce Reati fallimentari, in Dizionario di diritto pubblico, dir. da Sabino Cassese, vol. V, Milano,

2006, 4858.

222

Cass. Pen., Sez. V, 17 marzo 1995, n. 5032; Cass. Pen., Sez. V, 6 ottobre 1999, n. 12897; Cass. Pen., Sez.

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Peraltro, è necessario compiere qualche precisazione in riferimento alla situazione economico-finanziaria in cui si trovano le società protagoniste del finanziamento. Qualora la società finanziatrice sia in stato di dissesto, lo spostamento monetario può ben configurare una distrazione, in quanto si sottraggono beni idonei al soddisfacimento della massa creditoria; e alla medesima conclusione si potrà pervenire nel caso in cui la società che riceve il finanziamento sia in stato di dissesto, poiché in questo caso il finanziamento non può produrre un vantaggio per la società erogante, la quale sottrae, come nel caso precedente, parte del suo patrimonio alla garanzia creditoria, senza che vi siano prospettive di un recupero di quanto erogato e del corrispettivo della medesima erogazione. In questi termini, l'effettiva sussistenza dello stato di dissesto, o comunque, sul piano dell'elemento soggettivo, la sua riconoscibilità, è requisito di fondamentale importanza per la sussunzione o meno del finanziamento societario infragruppo tra le condotte di distrazione patrimoniale rilevanti ai fini della bancarotta fraudolenta.

Lo stato di dissesto è però ben diverso da altre situazioni in cui può versare la società, che non rappresentano situazioni patologiche. Mentre nel dissesto si ha una situazione connotata da una tendenziale irrimediabilità, nei contesti che qui si considerano la situazione economica delle società è solida, ma queste affrontano periodi di momentanea difficoltà per ragioni diverse. Pertanto, l'erogazione di finanziamenti, chiaramente connessa alla concessione di corrette garanzie e sorretta da adeguati corrispettivi come sopra detto, da società solide verso altre società che si trovano in tale situazione non costituisce una distrazione, in quanto consente il superamento delle difficoltà momentanee e quindi la restituzione delle somme ottenute; cosicché la solvibilità della società finanziata esclude che la società concedente possa con il finanziamento minare la garanzia dei suoi creditori. Questo ragionamento opera soprattutto se le società in questione fanno parte del medesimo gruppo, in quanto il superamento della momentanea crisi di una delle società, senza mettere in pericolo le altre, certamente è un beneficio per l'intero gruppo.