Indagine preliminare sull’oggetto giuridico.

L’oggettività giuridica della bancarotta fraudolenta è, in dottrina, ancora oggetto di discussioni. Una prima summa divisio consente di distinguere opinioni orientate in senso

“privatistico” da opinioni orientate in senso “pubblicistico”.

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NUVOLONE, Il diritto penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milano, 1955, p. 25.

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PEDRAZZI, I reati commessi dal fallito, Reati commessi da persone diverse dal fallito, in Commentario

Scialoja-Branca, Legge fallimentare, a cura di GALGANO, Bologna, 1995, pubblicato anche in PEDRAZZI, Diritto penale. Scritti di diritto penale dell’economia, vol. IV, Milano, 2003, p. 502.

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LA MONICA, Manuale di diritto penale commerciale, Farigliano (CN), 1993, p. 445; NUVOLONE, Il

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Sotto il primo profilo, che è quello dominante, accolto anche in giurisprudenza, si è posto l’accento, pur se con sfumature diverse, sulla posizione soggettiva dei creditori.

L’altra corrente di opinione si è articolata in una duplice direzione, alcuni ravvisando l’interesse pubblico tutelato in beni sostanziali, altri collocando invece l’interesse sul piano del processo.

Le teorie “pubblicistiche” tendono, in particolare, a porre in risalto l’aspetto destabilizzante della bancarotta, evidenziandone la lesività nei confronti dell’economica pubblica, la dannosità rispetto alla procedura concorsuale, nonché l’idoneità ad offendere un coacervo di interessi di difficile enucleazione, così da attrarre il delitto fallimentare nelle fattispecie plurioffensive.

In particolare, parte della dottrina ha tentato di contemperare le tesi pubblicistiche con le ricostruzioni in chiave privatistica, da un lato riconoscendo l’indubbia rilevanza da attribuire agli interessi patrimoniali dei creditori, dall’altro rimarcando l’offesa all’interesse sociale nel quale si risolve l’impatto dell’insolvenza “nella vita economica del paese e, quindi, il

pregiudizio che ne deriva alla normalità degli scambi e alla fiducia nell’esercizio del commercio: in una parola, il credito pubblico”. Per tale dottrina la protezione dell’interesse

dell’economia pubblica è “accentuata” sia dalla L. 3 aprile 1979, n. 95 che dal D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza: “nulla di anormale perché nel nostro diritto sono assai frequenti incriminazioni

dirette alla protezione di molteplicità di interessi, incriminazioni alle quali bene si addice la denominazione di reati plurioffensivi”236. In una prospettiva plurioffensivistica si è pronunciata anche la giurisprudenza secondo cui, data l’impossibilità di affermare che qualsiasi fatto di bancarotta fraudolenta offenda la “pubblica economia”, occorrerebbe catalogare il delitto in esame tra i reati eventualmente plurioffensivi237. La ricostruzione in chiave patrimonialistica del delitto, come già si è detto, prevale in dottrina e in giurisprudenza. Con perfezione stilistica e di sintesi in Delitala si legge, a proposito di bancarotta fraudolenta patrimoniale: “la bancarotta va collocata nel novero dei reati

patrimoniali. L’oggetto sostanziale che il diritto protegge va infatti, in ogni caso, ravvisato nel diritto dei creditori. […] Una volta fissato il limite entro il quale ciascun debitore può far uso del suo diritto di proprietà, bene possa il diritto penale sanzionare quegli atti che

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ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Milano, 2008.

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tale limite eccedono238.L’atto o il fatto che genera l’obbligazione determina, a carico del

debitore, oltre che il debito, vale a dire il dovere del debitore di eseguire una data prestazione avente valore economico, sia essa una prestazione di dare o di fare o di non fare, una più generale conseguenza che investe l’intero suo patrimonio. E’ il principio della responsabilità patrimoniale del debitore: questi, secondo un principio fondamentale del diritto privato, “risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri” (art. 2740 c.c.). Tutti i beni, presenti e futuri, del debitore costituiscono la garanzia del suo credito. La responsabilità patrimoniale è, dunque, necessariamente connessa all’obbligazione ed è, al pari di questa, fenomeno appartenente al diritto sostanziale; essa è, infatti, condizione di giuridicità dell’obbligazione ed è perciò coeva al sorgere del credito. La responsabilità patrimoniale è fenomeno anteriore all’inadempimento e, nella sua prima fase, assegna ai beni del debitore una potenziale destinazione alla soddisfazione esecutiva del creditore, destinazione che diventa attuale dopo il verificarsi dell’inadempimento. La strumentalità necessaria del patrimonio del debitore alla soddisfazione coattiva del creditore pone il debitore in uno stato di soggezione rispetto ai propri beni e attribuisce al creditore una garanzia generica che costituisce la posizione complessiva di preminenza del creditore di fronte al patrimonio del creditore. La giurisprudenza civile ammette che il principio della responsabilità patrimoniale interferisce sul potere gestorio del debitore entro il limite funzionale dell’interesse a rimuovere o ad evitare una situazione di pericolo di insoddisfazione del credito; siffatta interferenza si esplica, anzitutto, con gli strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale previsti dagli articoli 2900 ss. c.c., determinando appunto una limitazione alla libertà di disposizione del debitore. Questi principi sono stati recepiti dalla dottrina penalistica. Si è così affermato che il fatto di bancarotta è offensivo del diritto di garanzia di cui all’art. 2740 c.c. a norma del quale “il debitore risponde

dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri” cosicché “dal momento in cui sorge l’obbligazione, il debitore non è più pienamente libero nella sfera patrimoniale perché deve avere riguardo anche delle esigenze degli aventi diritto: è contemporaneamente proprietario pleno jure dei propri beni non necessari al soddisfacimento delle ragioni dei creditori, ma anche amministratore di una parte del suo patrimonio per conto degli aventi diritto.”. Il bene giuridico tutelato è, dunque, individuato,

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DELITALA, L’oggetto della tutela nel reato di bancarotta, in Dir. Pen., Raccolta degli scritti, Milano, 1976, pag. 730.

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dalla dottrina prevalente e dalla giurisprudenza negli interessi patrimoniali dei creditori del fallito (cd. concezione patrimoniale della bancarotta), La patrimonialità dell’interesse tutelato consente, dunque, di annoverare la bancarotta tra i reati contro il patrimonio, pur dovendosi rilevare che le condotte di bancarotta “propria”, a differenza dei delitti contro il patrimonio previsti dal codice penale, non cadono su beni di terze persone, ma sul patrimonio dello stesso fallito. I creditori sono, dunque, i soggetti passivi, fermo restando che la bancarotta non offende interessi patrimoniali individuali ma i creditori come categoria.

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3.9. La delimitazione della “distrazione” sul piano della tipicità del fatto: l’offesa in