L’attività medica nei progetti di riforma del codice penale italiano.

Il tema delle conseguenze penali del trattamento medico–chirurgico è stato oggetto di alcuni tentativi di regolamentazione nei vari progetti di riforma del codice penale che si sono succeduti nel corso degli ultimi anni.

Il progetto che più ha interessato la materia in questione è stato il progetto di riforma elaborato dalla commissione presieduta dal professore Pagliaro (si veda la bozza di articolato presentata il 25 ottobre 1991 dalla Commissione istituita dal Ministro della Giustizia con Decreto dell'8 febbraio 1988 per la predisposizione di un disegno di legge delega al governo al fine della emanazione di un decreto legislativo contenente un nuovo codice penale).

400

DASSANO F., op. cit., p. 47.

401

A commento del recente intervento normativo in Spagna, vedi CACACE S., Legge spagnola n.

-166-

Esso prevedeva espressamente, all’art. 16, n. 5, tra le varie indicazioni da inserire nel disegno, l’attività terapeutica quale autonoma causa di giustificazione purché accompagnata dal consenso dell’avente diritto, (o, in caso di impossibilità a consentire, il suo consenso presumibile e la urgente necessità del trattamento402), dalla prognosi favorevole vantaggi-rischi dell’intervento e dall’osservanza delle regole della migliore scienza ed esperienza403.

Veniva inoltre introdotta, all’art. 70, un’autonoma fattispecie di reato, nell'ambito del capo II dedicato ai "reati contro la libertà morale", a tutela quindi della libertà di autodeterminazione, consistente nell’esercizio di un'attività medica o chirurgica, anche sperimentale, su persona senza il consenso dell'avente diritto, sussistente se il fatto non costituiva fatto più grave, perseguibile a querela della vittima del reato, con esclusione della punibilità quando il fatto comportasse vantaggi senza un effettivo pregiudizio alla persona.

La commissione riteneva, pertanto, che vi fosse nel nostro sistema penale un vuoto da colmare, quello appunto della punibilità del trattamento medico arbitrario, e suggeriva di porre rimedio a tale vuoto attraverso l’introduzione di un’apposita norma incriminatrice nell’ambito dei reati a tutela della libertà morale.

Tale norma si differenziava dalle altre fattispecie incriminatrici del medesimo capo in quanto conteneva al suo interno una clausola di sussidiarietà, con esclusione dunque dell’ammissibilità di un concorso formale con altre ipotesi più gravi di reato, a cominciare ovviamente da quello di lesione, una causa di esclusione della punibilità in caso, sostanzialmente, di esito fausto, la perseguibilità a querela della persona offesa in un capo in cui tutti i reati sono perseguibili d’ufficio.

Il successivo progetto Riz di riforma del codice penale del 1996 si distingueva perché prevedeva il superamento del principio della vincolatività per il medico del dissenso informato del paziente a ricevere trattamenti terapeutici salva-vita, principio, come visto, ormai assodato in dottrina e giurisprudenza.

402

Sul riconoscimento del consenso presunto nel progetto Pagliaro cfr GENTILOMO A., La nuova

disciplina delle attività sanitarie: il consenso all’atto medico da architettura interpretativa a codificazione penalistica, in Riv.it.med.leg., 1996, pp. 737 ss..

403

GOBBI C., L’eterogeneità funzionale delleforme giuridiche del consenso, La Sapienza, Roma, 2007, p. 15. Evidente, come si vede, è l’assonanza con la soluzione proposta dal Mantovani, su cui v. al paragrafo 1.8.

-167-

Il riconoscimento del fondamentale diritto di autodeterminarsi ha indotto l’orientamento prevalente a riconoscere nel contempo il diritto di rifiutare le cure, anche quando esso comporti la morte o gravi danni alla salute.

Il progetto di riforma della Commissione Ministeriale presieduta dal professore Grosso, a differenza di quelli precedenti, non conteneva alcuna specifica disciplina dell’attività medico-chirurgica, preferendo probabilmente non ingessare tale regolamentazione in rigide previsioni normative da dovere poi continuamente adattare alle variegate peculiarità delle fattispecie concrete, in base all’assunto secondo il quale il migliore equilibrio tra le molteplici e contrastanti esigenze in gioco nell’attività medica può essere raggiunto lasciando questo arduo compito alla prassi giurisprudenziale404.

L'art. 18 di tale progetto preliminare di riforma metteva comunque, con riferimento alla disciplina di nuovo conio delle posizioni di protezione, in particolare luce l'esercizio delle professioni sanitarie.

Il presupposto della garanzia, veniva detto, è la presa in carico del malato, a seguito della quale il medico o l'esercente altra professione sanitaria diviene garante della salute del paziente.

Si evidenziava la particolare incisività, nelle fattispecie omissive in questione, delle sanzioni di natura accessoria, le quali unirebbero ad una naturale deflazione del ricorso alle pene detentive, assai temute ma di scarsa esecuzione attesi gli strumenti alternativi alla detenzione previsti dall'ordinamento penitenziario, un'effettiva efficacia preventiva: si pensi alla sospensione od alla radiazione dall'albo dei medici ovvero alla non ammissione a contributi di natura pubblica per le strutture ospedaliere interessate da violazioni da parte di propri dipendenti, magari plurime o che abbiano raggiunto in concreto un determinato standard di gravità.

Anche il recente progetto della commissione Nordio405 non disciplinava espressamente il tema del consenso informato nella responsabilità medica, che, peraltro, ispirava verosimilmente la definizione della causa di giustificazione del consenso dell'avente diritto (art. 28 comma 4): «Il fatto è scriminato anche in caso di consenso presumibile, in ragione della sua verosimile utilità obiettiva per il titolare dell'interesse, sempre che questi non abbia manifestato il suo dissenso».

404

DASSANO F., op. cit., nota 216; critico verso una soluzione in termini di puro diritto di creazione giurisprudenziale è Santosuosso in SANTOSUOSSO A., Le questioni bioetiche davanti alle corti: le regole

sono poste dai giudici?, atti dell'incontro svoltosi presso l'Università Statale di Milano, 30 novembre/1

dicembre 2001.

405

-168-