Conclusioni sull’inquadramento dogmatico del consenso informato.

del paziente, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, p. 181; VIGANÒ F., Stato di necessità e conflitto di doveri,

Milano, 2000, cit., p. 472 s.; GIUNTA F., Il consenso informato all'atto medico tra principi costituzionali e

implicazioni penalistiche, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2001, I, p. 377 ss. 220

Vedi BLAIOTTA R., op. cit., p. 3521; VIGANÒ F., Profili penali del trattamento chirurgico

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Da queste osservazioni sul ruolo e sulla funzione del consenso medico informato nella configurazione giuridica delle ipotesi criminose astrattamente configurabili in capo all’operatore sanitario, emerge come sia possibile focalizzare nell’ambito delle varie posizione dottrinali e giurisprudenziali esaminate due principali orientamenti.

Per il primo orientamento, il consenso informato costituirebbe un dato “esterno”, spurio rispetto alla condotta del medico221, un elemento la cui assenza o invalidità non può valere di per sé a determinarne l’illiceità, ad incidere sul giudizio di tipicità, sul grado di colpevolezza, sulla esistenza del dolo222 o della colpa in capo all’agente, sulla ricorrenza stessa del nesso eziologico223.

Ad esempio, è stato notato come a differenza del reato di omicidio, al quale il codice dedica una norma incriminatrice apposita in riferimento all’omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), non è prevista dal codice penale alcuna norma con riferimento alla lesione del consenziente224.

Eppure, la materia dell’attività medica e del consenso del malato non era un campo del tutto sconosciuto al legislatore del 1930, come risulta a contrario dal disposto di cui all’art. 728 c.p., relativo alle contravvenzioni concernenti la polizia sanitaria.

L’articolo in questione punisce il trattamento che sopprime la coscienza o la volontà di soggetti terzi consenzienti: “Chiunque pone taluno, col suo consenso, in stato di narcosi o d'ipnotismo, o esegue su lui un trattamento che ne sopprima la coscienza o la volontà, è punito, se dal fatto deriva pericolo per l'incolumità della persona, con l'arresto da uno a sei mesi o con l'ammenda da euro 30 a euro 516. Tale disposizione non si applica se il fatto è commesso, a scopo scientifico o di cura, da chi esercita una professione sanitaria”.

Si tratta dell’unico articolo del codice penale che contenga un riferimento esplicito all’attività medica e al consenso del paziente e significativamente prevede l’esclusione del trattamento terapeutico dal proprio campo di applicazione.

Il legislatore del 1930 era, pertanto, ben conscio delle peculiarità del campo medico. Se, quindi, non ha previsto una disposizione analoga all’art. 728 c.p. per le lesioni terapeutiche o per le violenze terapeutiche, significa implicitamente che esso voleva che le

221

GIUNTA F., op. cit., p. 69 e 162.

222

Significativamente la Cassazione sul caso Barese, su cui si veda oltre, afferma che la ricorrenza del dolo non la si può desumere dal mero fatto “che non vi sia il consenso del paziente”, perché ciò vorrebbe dire confondere il problema del dolo richiesto per una fattispecie criminosa con l’esistenza della scriminante costituita dal consenso dell'avente diritto.

223

Molto chiaro sul punto è la Cassazione nel caso Ruocco (su cui v. oltre): “In altri termini, il

giudizio sulla sussistenza della colpa e quello sulla causalità tra la condotta colposa e l'evento dannoso non presenta differenze di sorta a seconda che vi sia stato o no il consenso informato del paziente”.

224

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condotte mediche rientrassero a tutti gli effetti nell’ambito delle fattispecie delle lesioni e della violenza225.

Secondo l’altro orientamento, il consenso qualifica l’attività stessa del medico, con importanti ricadute sulla sua responsabilità penale226.

A seconda della ricostruzione seguita, il consenso avrà rilevanza o sul piano oggettivo o su quello dell’elemento soggettivo227.

L’assenza del consenso informato dimostrerebbe allora, di per se stessa, il dolo del medico o la violazione di una regola cautelare o, sul piano eziologico, la sussistenza del nesso di causalità tra la condotta del medico e gli eventi avversi sulla incolumità del paziente e così via.

E’ da evidenziare a questo proposito come, a seconda dell’incidenza che si intende attribuire al consenso informato nell’ambito della dogmatica del reato, dovrà adottarsi, in caso di sentenza di assoluzione dell’imputato, una diversa formula di proscioglimento, con conseguenze giuridiche sul piano della responsabilità civile risarcitoria dell’agente.

Infatti, le formule che escludono la riconducibilità stessa del fatto concreto alla fattispecie astratta incriminatrice per difetto della tipicità (“perché il fatto non sussiste”) o della antigiuridicità della condotta (“perché il fatto non costituisce reato” o “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato”228) estenderanno i propri effetti anche nell’eventuale giudizio risarcitorio civile, giusta il disposto di cui all’art. 652 c.p.p sull’efficacia del giudicato penale di assoluzione sul piano civile (“La sentenza penale

225

IADECOLA G., Potestà di curare e consenso del paziente, Cedam, Padova , 1998, p. 38.

226

DASSANO F., op. cit., p. 38.

227

Non mancano sentenze che ritengono che il consenso operi sia sul piano della tipicità che su quello della colpevolezza; in questo senso Cassazione Giachero 32423/08: “Va premessa l'osservazione che il

ricorrente alcuna censura propone in merito all'inquadramento giuridico della mancanza di consenso informato da parte della Corte di merito che ha attribuito rilevanza al difetto di questo elemento sia sul piano della tipicità che su quello della colpa. Sotto il primo profilo la Corte di merito ha rilevato che il consenso del paziente è condizione imprescindibile di legittimità dell'atto medico, soprattutto quando - come è pacifico nel presente caso - l'intervento non è indispensabile per la preservazione della salute o della vita del paziente”.

Tale decisione sembra dunque optare per un inquadramento teorico direttamente attinente alla tipicità del fatto reato: se il consenso è presupposto di legittimità dell'atto medico, ne consegue che la presenza di esso esclude la tipicità del fatto reato, mentre la sua mancanza è idonea ad integrare la fattispecie penale (sempre che, ovviamente, coesistano colpevolezza e antigiuridicità; e su quest'ultima basti osservare che la causa di non punibilità ipotizzabile - il consenso dell'avente diritto - è stata esclusa in fatto dal giudice di merito).

La sentenza impugnata, peraltro, configura la mancata acquisizione del consenso anche sotto il profilo della colpevolezza perché giudicata quale un elemento di colpa, con ciò optando per la qualificazione giuridica seguita da quella dottrina che ritiene che la mancata acquisizione del consenso si risolva anche nella violazione di una regola cautelare diretta a preservare il malato da eventi dannosi prevedibili.

228

Sulla formula di proscioglimento “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato” si veda VIGANÒ F., Profili pen.., op.cit., 2004, pag., 146.

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irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto all`accertamento che il fatto non sussiste o che l`imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell`adempimento di un dovere o nell`esercizio di una facoltà legittima229, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso dal danneggiato che si sia costituito o sia stato posto in condizione di costituirsi parte civile nel processo penale, salvo che il danneggiato dal reato abbia esercitato l`azione in sede civile a norma dell`art. 75 comma 2”).

La formula, viceversa, che esclude la condanna per mancanza dell’elemento soggettivo (“perché il fatto non costituisce reato”230) rimane al di fuori del perimetro applicativo dell’articolo suddetto e non consentirà, pertanto, l’estensione degli effetti del giudicato penale sul piano del giudizio di responsabilità civile del medico.

Inoltre, la ricorrenza del dolo a carico del medico determinerà l’esonero dalla responsabilità risarcitoria della Compagnia Assicurativa231. L’utilizzo di questa o quell’altra formula avrà, pertanto, precise conseguenze sul piano risarcitorio.

1.19 Il quadro delle conseguenze giuridiche penali della condotta di trattamento