L’interesse giuridico protetto dalle lesioni personali e dalla violenza privata.

Il contrasto tra i due orientamenti rapidamente riassunti, trova origine, tra l’altro, dalla difficoltà di individuare l’interesse giuridico protetto dalle due norme.

Nel reato di lesione, ad esempio, non è ben chiaro se il bene giuridico sia l’integrità fisica in senso corporeo, anatomico, intesa come continuità dei tessuti o, più modernamente e dinamicamente, la salute in senso lato. E le difficoltà aumentano se si tiene conto dei contrasti esistenti sull’esatta definizione del concetto di salute.

Secondo l’impostazione classica la salute va interpretata come mera assenza di malattia, quindi, salute in senso fisico, oggettivo, biologico. Nella sua valutazione occorre tener conto solo del punto di vista oggettivo medico/legale, solo di parametri clinici.

Secondo una visione più moderna la salute andrebbe intesa non solo in senso fisico, ma anche e soprattutto in senso psichico e relazionale, come benessere complessivo dell’individuo248, cioè dal punto di vista del malato e di quello che lui ritiene essere meglio rispondente al proprio benessere psichico, alla propria vita sociale e di relazione249.

Secondo la definizione proposta dall’OMS, infatti, la salute è "uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale e non consiste soltanto in un'assenza di malattia o di infermità" 250.

Secondo quest’ultima impostazione, dato che l’ordinamento non può certo pretendere dai malati di essere degli eroi, eroi del dolore, merita rispetto e tutela la scelta libera e consapevole del paziente che rinunci ad un migliore stato oggettivo di salute,

248 Su questo aspetto v. PALERMO FABRIS E., Diritto alla salute e trattamenti sanitari nel sistema

penale, Padova, 2000, 1 ss., nonché AGNINO F., op. cit. p. 74, VERGALLO G. M., op. cit., p. 115.

249 AZZALI G., Trattamento sanitario e consenso informato, in Ind. pen., 2002, p. 925. In questi termini, sul concetto di salute come benessere: ROMBOLI R., Art. 5 c.c., in Comm. cod. civ. Scialoja-

Branca, Bologna-Roma, 1988, p. 235; ZATTI P., Il diritto a scegliersi la propria salute (in margine al caso S. Raffaele), in Nuova giur. civ. comm., 2000, II, p. 3 ss.; sul concetto di salute, vedi, tra gli altri, anche

CRISAFULLI V., In tema di trasfusioni obbligatorie, in Dir. soc., 1982, p. 560; DOGLIOTTI M., Tutela

della personalità, in Rescigno (a cura di), Trattato di diritto privato, Torino, 1999, vol. II, Persone e famiglia, 89 ss.; LUCIANI M., Il diritto costituzionale alla salute, in Dir. soc., 1980, p. 782 ss. Sui profili

sistematici della tutela della salute nel sistema costituzionale, v., ampiamente, MORANAD., La salute nella

Costituzione italiana, Giuffrè, 2002; AZZALI G., Trattamento sanitario e consenso informato, in Ind. pen.,

2002, p. 925; SANTOSUOSSO A., Troppi giudici clinici e pochi clinici giudiziosi, in Tosc. med., (3), 1998, p. 11 ss.

250

Sui tre aspetti della salute (fisico, psichico e relazionale) v., in particolare, ZATTI P., Il diritto a

scegliersi la propria salute (in margine al caso S. Raffaele), in Nuova giur. civ. comm., 2000, II, p. 3 ss.,

nonché PALERMO FABRIS E., Diritto alla salute e trattamenti sanitari nel sistema penale, Padova, 2000, 1 ss.; AGNINO F., op. cit. p. 74.

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derivante in ipotesi da una certa operazione chirurgica, per vivere quella che lui soggettivamente ma legittimamene ritiene essere una migliore qualità di vita, una condizione di maggiore benessere o maggiore dignità.

E’ questa l’alternativa, come è stato efficacemente scritto, tra vivere di più o vivere meglio, alternativa che solo il malato può sciogliere e nessuno al posto suo. La salute non è un dato oggettivo, che si può coattivamente imporre o valutare dall’esterno. Essa comprende fondamentali aspetti soggettivi e psicologici la cui ponderazione non può che essere lasciata al malato stesso251.

Non mancano posizioni minoritarie secondo le quali, per esempio, il bene tutelato dalle norme in tema di lesioni sarebbe rappresentato non tanto e non solo dalla salute, quanto piuttosto dal diritto all’autodeterminazione sulla propria salute, interesse questo da considerarsi unico e comprendente, come si vede, sia gli aspetti di tutela della libertà morale, sia quelli di tutela della incolumità/benessere fisiopsichico252. Da questa soluzione viene fatta derivare, a proposito della questione del possibile concorso tra il reato di lesione e quello di violenza privata, la conseguenza dell’assorbimento del secondo reato nel primo. Secondo un’analoga tesi il trattamento medico arbitrario integrerebbe un reato plurioffensivo, in quanto lesivo tanto della libertà di autodeterminazione quanto dell’integrità fisica, da intendersi quali beni distinti, con la conseguenza che andrebbe ravvisato un vero e proprio concorso formale tra le lesioni e la violenza253; conclusione, questa, generalmente non accolta, come visto, da chi ritiene configurabile in caso di trattamento medico arbitrario il reato di lesione e considera, in base al principio del ne bis in idem sostanziale, la violenza privata assorbita nella lesione254.

Per altra dottrina ancora, gli interessi tutelati dal reato di lesione sono congiuntamente l’integrità fisica e la salute, per cui per la tipicità delle lesioni occorre

251

SANTOSUOSSO A., Judge made law e dichiarazioni dei diritti in bioetica, in Politica del diritto, 2001, p.55.

252

TORDINI CAGLI S., op. cit., passim.

253

IADECOLA G., Potestà di curare e consenso del paziente, Cedam, Padova , 1998, p. 238 e, interrogativamente, BRUSCO C. G., Riflessi penali della mancanza di consenso informato nel trattamento

medico chirurgico, in Cass. Pen., 2006, p. 4261. Favorevole al concorso formale tra i due succitati reati è

Cass., Sezione IV, 27 marzo 2001, Cicarelli, in Riv. it. med. leg., 2002, p. 574, con nota di DE MATTEIS R., su cui v. oltre.

254

Una soluzione analoga, con previsione di una clausola di sussidiarietà nella fattispecie - di nuovo conio - relativa al trattamento medico arbitrario, verrà adottata dal progetto di riforma del codice penale elaborato dalla Commissione ministeriale presieduta dal prof. PAGLIARO A., su cui si veda oltre, a proposito dei vari tentativi di normazione legislativa del tema delle conseguenze penali del difetto di consenso informato.

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l’offesa concorrente ai due distinti beni giuridici, in mancanza della quale viene meno la punibilità per carenza di offensività255.

Per altri, infine, il vero bene giuridico protetto dal consenso informato è, prima ancora del diritto all’autodeterminazione, il diritto di ciascuno di privilegiare il proprio status quo rispetto a modificazioni che, anche se favorevoli, non sono volute. Perché, infatti, si possa parlare di vera autodeterminazione occorrerebbe che la scelta del paziente sia veramente consapevole e scevra da ogni condizionamento, ipotesi questa difficilmente realizzabile nella prassi, atteso l’enorme divario di competenza ed esperienza rispetto alla posizione del medico curante256.

Come si vede, dunque, a seconda di come vengono intese le due variabili dell’interesse protetto dalle fattispecie della lesione e della violenza privata e di quello tutelato dal consenso informato (consenso come presidio dell’integrità fisica o come usbergo della libertà di autodeterminazione), muteranno le conseguenze penali in capo al medico.

Così, secondo alcuni257, il distinguo andrà fatto in base all’esito della operazione secondo, in estrema sintesi, la seguente equazione: esito infausto-lesioni, esito fausto- nessun reato (o per mancanza di tipicità258 o perché il fatto, pur astrattamente conforme al paradigma della fattispecie incriminatrice delle lesioni, non è in grado di ledere l’interesse tutelato dalla norma e, quindi, manca della offensività necessaria per la configurabilità di un reato di lesioni259).

Per altri invece260, il discrimine è rappresentato dalla presenza o meno dell’intervento chirurgico, per cui avremo le seguenti coordinate: intervento chirurgico (ad esito indifferentemente fausto o infausto) - lesioni; intervento non chirurgico – violenza privata.

Oltre all’elemento della sanzione, la scelta fra l’una o l’altra delle due opzioni sopra esaminate non è priva di conseguenze anche su altri piani. I delitti di violenza, a differenza delle lesioni personali, ad esempio, sono puniti solo a titolo di dolo e, quindi, nel caso non infrequente di colpa o di errore colposo del medico in merito alla valutazione circa la sussistenza, la gestione o l’applicazione del consenso informato, non ci sarebbe nessuna

255

DASSANO F., op. cit., p. 102.

256

ARRIGONI F., Riflessioni sul trattamento medico-chirurgico, in Dir. Pen. Proc., 2004, p. 1267.

257

In tale direzione, GRISPIGNI, La liceità giuridico penale del trattamento medico chirurgico, in

Riv. dir. proc. pen., 1914, p. 489; ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte generale, Giuffrè, 1982, p.

268.

258

Vedi le recenti Sezioni Unite della Cassazione.

259

DASSANO F., op. cit., passim.

260

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responsabilità in capo al medico, nemmeno ex art. 586 c.p. (morte o lesione come conseguenza di reato doloso), che, come si sa, richiede la previa commissione di un reato doloso261.

Le lesioni semplici sono perseguibili a querela di parte, mentre nei reati a tutela della libertà morale dell’individuo la procedibilità è sempre d’ufficio.

E’ interessante notare a questo proposito come il progetto Pagliaro di riforma del codice penale del 1992, nel prevedere l'autonoma fattispecie di reato, a tutela della libertà morale, di attività medico-chirurgica su persona non consenziente, introduceva la perseguibilità a querela, con esclusione, altresì, della punibilità quando il fatto comporti vantaggi (sulla salute) senza un effettivo pregiudizio sulla persona262.

261

IADECOLA G., Potestà di curare e consenso del paziente, Cedam, Padova , 1998, p. 238.

262

V. il progetto in PISANI M., a cura di, Per un nuovo codice penale. Schema di disegno di legge-

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2. IL TRATTAMENTO MEDICO ARBITRARIO NELLA EVOLUZIONE