Cenni di diritto comparato.

In una trattazione sulla rilevanza penale del trattamento medico arbitatrio sembra utile un sia pur rapido cenno alle esperienze giuridiche straniere sulla materia ed alle prospettive de iure condendo emerse in riferimento al nostro ordinamento, considerando specialmente i numerosi progetti di riforma del codice penale che sono stati elaborati dagli anni novanta in poi.

Le indicazioni che provengono dal diritto comparato mostrano un pieno riconoscimento del diritto del paziente al consenso informato.

dell'agente modello razionale, tenuto conto delle circostanze del caso concreto conosciute o conoscibili dall'agente reale:>>.

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Il quadro che emerge è quello di una tutela penale del consenso informato realizzata o mediante l’introduzione di un’apposita fattispecie di reato a salvaguardia della libertà morale del malato o attraverso il sicuro inquadramento del trattamento medico arbitrario nell’ambito delle norme in tema di lesioni personali.

Così, ad es., nei paesi anglosassoni, è acquisito che i trattamenti chirurgici non autorizzati dai malati costituiscano, in quanto tali e al di là del loro esito vantaggioso o svantaggioso per la salute del paziente o del rispetto delle regole dell’arte medica, un’invasione nel corpo della persona, integrante il crime di battery390.

Nell’esperienza anglosassone, notoriamente di impostazione liberale, la legislazione riconosce ampio spazio alla sfera della volontà del malato391 e alla libertà di consentire o meno alle cure mediche392. La violenza è considerata intrinseca al mancato rispetto della volontà del paziente393, da ciò la necessità di una sua giustificazione sulla base di una scriminante diversa dal consenso informato del malato, quale ad es. l’urgenza terapeutica394.

La stessa considerazione in termini di illiceità penale del trattamento medico arbitrario (nell’ambito del reato di lesione) può farsi a proposito di un’ordinamento certamente più vicino al nostro sistema giuridico, l’ordinamento tedesco, con una giurisprudenza però maggiormente aperta verso l’istituto del consenso presunto.

In dottrina, viceversa, l’orientamento prevalente è a favore della tesi della irrilevanza penale, per la pretesa inconciliabilità del trattamento medico arbitrario con il reato di lesione395.

E’ da notare come la recente legge di riforma del codice penale tedesco, nel ridisegnare l’intero capo relativo ai reati di lesione personale, non abbia introdotto alcuna norma specifica in tema di consenso informato ed attività medica, né, contrariamente a quanto auspicato da molti, abbia previsto una fattispecie apposita nell’ambito dei reati sulla libertà individuale396.

390

Vedi, ad es., il self-determination act del 1991, legge federale sul consenso informato negli USA, in SANTOSUOSSO A., op. cit.,p. 217.

391

IADECOLA G., Potestà di curare e consenso del paziente, Cedam, Padova, 1998, p. 187.

392

COLOMBO C., op. cit., p. 39.

393

IADECOLA G., Potestà di curare e consenso del paziente, Cedam, Padova , 1998, p. 238.

394

Sul cosiddetto right to himself (il diritto sulla propria persona), già affermato negli USA in una sentenza del 1905, si veda VERGALLO G. M., op. cit., primo paragrafo.

395

Sulla dottrina costituzionalistica tedesca v. VIGANÒ F., Decisioni mediche di fine vita e "attivismo

giudiziale", in Riv. it. dir. e proc. pen., 2008, p. 1599, nt. 9. 396

Recentemente, tuttavia, pur senza affrontare il tema degli effetti penali conseguenti, il Bundestag tedesco ha approvato una legge sul testamento biologico, entrata in vigore il 1° settembre 2009. Tale legge,

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E’ questo un indice della difficoltà a dettare delle regole penali precise in tema di responsabilità medica e consenso informato, attesi i forti contrasti registrabili tra gli opposti schieramenti. L’inerzia del legislatore è da collegare altresì alla ben precisa scelta di lasciare la disciplina di questa spinosa materia alla giurisprudenza, meglio attrezzata rispetto al legislatore nel rispondere alle continue evoluzioni della realtà e nel trovare equilibrate soluzioni ai casi sempre più peculiari emergenti dalla prassi di tutti i giorni.

E la giurisprudenza attribuisce sempre più deciso riconoscimento al diritto di autodeterminazione terapeutica del malato e all’accoglimento di una nozione di salute quale benessere psicofisico dell’individuo, da valutare secondo parametri che tengano conto non solo del giudizio di un medico esperto, ma anche della considerazione del paziente.

Nel dibattito tedesco il fondamento costituzionale del diritto alla autodeterminazione, l’affermarsi della concezione personalistica del bene giuridico e la mancanza di una norma apposita in tema di consenso dell’avente diritto (una norma analoga al nostro art. 50 c.p.) hanno determinato il prevalere di una visione del consenso come causa di esclusione della tipicità, piuttosto che come causa di giustificazione.

Pieno spazio ai principi dell’autodeterminazione terapeutica, intesi anche nel significato estremo di diritto all’interruzione delle cure sproporzionate ed ormai inutili, è dato riscontrare anche nell’ordinamento francese397.

Un ampio riconoscimento del consenso informato è contenuto, ad es., nella recente legge francese sulla sanità pubblica (legge del 4/3/2002, artt. 1111-4). La dottrina mostra generalmente di aderire alla tesi dell’esercizio del diritto398.

Nel diritto austriaco399 è stato prevista, con il codice penale del 1974, una specifica fattispecie punitiva del trattamento medico arbitrario, costruita come reato di mera condotta a tutela della libertà di autodeterminazione del paziente, indipendente dall’esito fausto o infausto dell’intervento.

basata sul principio del diritto all'autodeterminazione, prevede l'assistenza di un fiduciario ("amministratore di sostegno") e del medico curante.

397

Sul principio condiviso per cui l’interruzione delle cure, anche senza volontà espressa del paziente divenuto incapace, debba essere praticata non solo quando le cure sono sproporzionate (c.d. accanimento terapeutico), ma anche quando esse siano inutili o abbiano il solo effetto del mantenimento in vita artificiale, cfr. l’art. L 1110-5, 2° comma, del Code de la santé publique, modificato dalla L. n. 2005-370 del 22 aprile 2005 relativa ai diritti del malato ed alla fine della vita e l’art. R 4127-37 del Code de la santé publique, modificato dal decreto n. 2006-120 del 6 febbraio 2006.

398

DASSANO F., op. cit., p. 37.

399

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Si tratta di una soluzione che ha trovato accoglimento anche nello schema del progetto di riforma del codice penale elaborato dalla Commissione Pagliaro.

L’art. 110 del suddetto codice così recita: "Chiunque cura un'altra persona senza il consenso di lei e così viola le regole della scienza medica, è punito ..."

Significativamente il comma 2 autorizza l'operato del medico in situazioni di necessità, esentandolo da pena: « Se l'autore non ha acquisito il consenso della persona curata, poiché la vita o la salute di tale persona sarebbe stata gravemente messa in pericolo dal ritardo della terapia, potrà essere punito ai sensi del comma I solo se il supposto pericolo non esisteva e se egli avrebbe potuto rendersene conto usando l'attenzione necessaria ». Il comma III della citata norma opportunamente prevede la perseguibilità a querela della persona arbitrariamente curata.

Analoga scelta è stato compiuta in Portogallo, nel cui recente codice penale, all’art. 34, viene altresì introdotto un cosiddetto diritto di necessità a favore del medico, dai contorni più elastici rispetto al classico stato di necessità400.

Nel diritto spagnolo, infine, nella recente legge di riforma del codice penale, si è preferito rimanere nell’alveo del reato di lesioni, anche se sono state riconosciute delle attenuanti in caso di intervento abusivo ad esito fausto401.