2. LA COMPETENZA DELL’EPPO
2.1. La competenza “materiale” e la Proposta di direttiva PIF
Nell’articolo 12 della Proposta si legge che “La Procura europea è competente per i reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, di cui alla direttiva 2013/xx/UE13 quale attuata dal diritto nazionale”. La Commissione, abbandonando l’idea di una microcodificazione di diritto sostanziale che, come si è avuto modo di vedere, aveva caratterizzato il progetto del Corpus Juris, ha circoscritto l’ambito di competenza materiale della Procura europea attraverso il rinvio ad un atto di diritto derivato: il riferimento è alla direttiva sulla protezione penale degli interessi finanziari dell’Unione14 (c.d. “direttiva PIF”), ancora allo stato di proposta, così come attuata dal diritto nazionale “e pertanto, in definitiva, mediante rinvio alla
13 La dicitura “xx” si riferisce ad un atto di diritto derivato che, al momento
della presentazione della Proposta, non è ancora intervenuto.
14 Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla lotta
contro la frode agli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale COM (2012)363 final .
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normativa nazionale di attuazione di […] tale testo”15. La Proposta de quo, originata dalla considerazione di un’insufficiente e disomogenea implementazione della già citata Convenzione PIF del 1995 e degli annessi Protocolli16, mira ad un’armonizzazione delle legislazioni penali nazionali in materia di reati lesivi degli interessi finanziari dell’Unione17. Al di là delle problematiche emerse all’indomani della presentazione della Proposta di direttiva PIF, con riferimento alla scelta della base giuridica effettuata dalla Commissione18, ai nostri fini
15 Così SICURELLA R., Il diritto penale applicabile dalla Procura europea: diritto
penale sovrannazionale o diritto nazionale “armonizzato”? Le questioni in gioco, in Diritto penale contemporaneo, p.15.
16 V. supra cap. 1 par. 1.1; per una trattazione più approfondita dell’excursus e
delle ragioni che hanno accompagnato la Proposta v. VENEGONI A., Dalla
Convenzione PIF alla Proposta di direttiva per la tutela degli interessi finanziari della UE attraverso il diritto penale, in L’istituzione del procuratore europeo e la tutela penale degli interessi finanziari dell’Unione europea, a cura di Camaldo L.,
Giappichelli, Torino, pp. 35-40.
17 Da questo punto di vista meritano di essere riportate le considerazioni di
VENEGONI A., Prime brevi note sulla Proposta di direttiva della Commissione
europea per la protezione degli interessi finanziari dell’Unione attraverso la legge penale COM (2012)363 (c.d. direttiva PIF), in Diritto penale contemporaneo, 2012,
pp.1-5, il quale sostiene che lo scopo della Proposta di direttiva PIF va oltre la mera “lisbonizzazione” della Convenzione PIF, dovendosi invece individuare nel “tentativo di creare un primo nucleo di autentico diritto penale europeo nel settore, intendendosi con ciò una disciplina che non solo preveda delle fattispecie di reato, ma anche un arco di sanzioni più preciso e norme, per così dire, di parte generale, in particolare con riferimento alle definizioni soggettive (in particolare il concetto di “pubblico ufficiale”), alla previsione della punibilità del concorso di persone, del tentativo, della responsabilità degli enti nonché, assai importante, alla prescrizione”.
18 La base giuridica individuata dalla Commissione nell’art. 325 par. 4 TFUE,
è stata oggetto di contestazione da parte del Parlamento europeo, il quale riteneva più appropriata quella di cui all’art. 83 par. 2 TFUE. Il Consiglio, assecondando tale orientamento ha, nell’ultima versione della Proposta del giugno 2013, mutato la base normativa nel senso suggerito dal Parlamento europeo. Tale mutamento non è privo di ricadute se si considera che l’art. 325 TFUE da una parte, non contempla il ricorso ai c.d. “emergencies
break”(procedura che consente anche ad un singolo Stato membro che ritenga
una proposta di direttiva in contrasto con “aspetti fondamentali del proprio ordinamento giuridico penale”, di investire il Consiglio europeo della questione, con conseguente sospensione della procedura legislativa ordinaria) previsti, invece, dal par. 3 dell’art. 83 TFUE, dall’altra, collocandosi al di fuori del titolo V del TFUE, non prevede l’operatività dei
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rileva il fatto che, con il progetto di regolamento istitutivo dell’EPPO, i contenuti della suddetta Proposta di direttiva vengono a rappresentare lo sfondo necessario, dal punto di vista del diritto penale sostanziale, per l’operatività della futura Procura europea. Da questo punto di vista non si può fare a meno di rilevare che lo strumento utilizzato per individuare la competenza dell’european public prosecutor, la direttiva appunto, appare più funzionale alle esigenze di armonizzazione che all’operatività di un organismo investigativo unitario con competenze accentrate. “Varie considerazioni militano in favore di tale conclusione: innanzitutto, l’attuazione del principio di uguaglianza di tutti i cittadini europei dinanzi alla legge (europea), tenendo conto della rilevanza sovranazionale del bene protetto; in secondo luogo, le esigenze di un corretto funzionamento dell’organismo, apparendo tale omogeneità una naturale precondizione. E’ infatti legittimo chiedersi come potrebbe funzionare in modo efficiente una Procura europea, chiamata ad indagare su fattispecie penali neppure prevedibili con certezza, variabili, negli elementi costitutivi ovvero nelle previsioni sanzionatorie, da Stato a Stato, con rischio di divergenze, anche non trascurabili, ed in cui la portata della norma da applicare scaturisce, in ultima analisi da un duplice livello normativo, sovranazionale e nazionale, con il rischio di perpetuare l’attuale situazione di frammentazione normativa di
regimi di opt-out di cui, come visto, godono alcuni Stati membri rispetto allo “spazio di libertà, sicurezza e giustizia”. Per un trattazione approfondita delle ragioni sottostanti al mutamento di prospettiva del Consiglio rispetto alla base legale della direttiva e di quelle che , invece, propendono per l’impiego dell’art. 325 TFUE v. SICURELLA R., Il diritto penale applicabile dalla
procura europea: diritto penale sovrannazionale o diritto nazionale “armonizzato”? Le questioni in gioco, in Diritto Penale Contemporaneo, 2013, pp. 15-20.
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cui da anni viene denunciata l’inopportunità”19. In proposito, l’art. 86 par.2 TFUE sembrerebbe individuare nel regolamento, invece che nella direttiva, lo strumento per l’adozione delle disposizioni penali destinate a dare corpo alla competenza “materiale” dell’EPPO, nella misura in cui dispone che “la Procura europea è competente per individuare, perseguire e rinviare a giudizio, eventualmente in collegamento con Europol, gli autori di reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione, quali definiti dal regolamento previsto nel paragrafo 1”. Tralasciando le diverse interpretazioni proposte di tale norma20, il fatto che la Commissione abbia provveduto a rinviare ad una direttiva, piuttosto che adottare un regolamento, può essere compreso avendo riguardo ad un triplice ordine di considerazioni. La prima si ricava dallo stesso art. 86 TFUE che, al paragrafo 3, nel delineare i contenuti del regolamento
19 Così SPIEZIA F., L’istituzione del procuratore europeo nella Proposta di
Regolamento della Commissione europea del 17 luglio 2013: quali nuovi assetti per lo spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia,? in Cassazione penale 5/2014, pp.
1841-1842.
20 In questo senso v. ancora SPIEZIA F., L’istituzione del procuratore europeo
nella Proposta di Regolamento della Commissione europea del 17 luglio 2013: quali nuovi assetti per lo spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia?, in Cassazione penale 5/2014, pp.1842-1843, afferma che “secondo l’interpretazione più
convincente, dalle disposizioni contenute al secondo paragrafo emerge la prospettiva di una competenza penale diretta dell’Unione europea […]. Sul punto è stata osservata, di contro, una certa ambiguità della formula normativa […]. Tale ambiguità sarebbe insufficiente a legittimare un effetto così dirompente, quale quello di una diretta attribuzione di competenze penali all’Unione europea. Il significato dell’espressione utilizzata (definiti e non individuati) ha poi aperto il dibattito su un punto rilevante, ossia se la norma preveda, in materia di reati lesivi degli interessi finanziari dell’Unione, una sua competenza penale diretta in luogo di quella degli Stati membri. L’incertezza è aggravata dalle divergenze che sul punto si riscontrano nelle diverse versioni del Trattato. E’ stato infatti osservato che nella versione inglese e quella italiana, l’uso del verbo determinare può essere coniugato tanto con “interessi finanziari” quanto con “reati”, mentre per quella francese e spagnola il verbo può riferirsi solo al sostantivo maschile, ossia agli “interessi finanziari” e non ai reati, il che porterebbe ad escludere la sussistenza di una diretta capacità normativa in materia”.
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istitutivo della Procura europea di cui al primo paragrafo, nulla dice circa le fattispecie per le quali l’organo inquirente europeo sarebbe competente21, lasciando così, di fatto, “cadere nel vuoto” il riferimento contenuto nel par. 2 ai “reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione quali definiti dal regolamento previsto al paragrafo 1”22. In secondo luogo, l’introduzione, per la prima volta, di norme penali direttamente efficaci negli ordinamenti nazionali senza necessità di normativa di attuazione, come si può facilmente intuire, avrebbe posto non poche questioni di carattere politico. Infine, vengono in considerazione ragioni di carattere pratico, come ed esempio, quella relativa alle sanzioni: infatti, perché il regolamento possa essere di immediata applicazione all’interno dei singoli ordinamenti degli Stati membri, esso dovrebbe contenere non solo l’indicazione di soglie sanzionatorie alle quali i Paesi dell’Unione dovrebbero adattare le proprie normative interne, ma anche l’indicazione specifica del tipo di sanzione e della sua quantificazione23.
Quanto al contenuto della Proposta di direttiva, si segnala, anzitutto, l’allargamento dei reati lesivi degli interessi finanziari
21 V. supra Cap. 1, par. 3.2.
22 V. SICURELLA R., Il diritto penale applicabile dalla Procura europea: diritto
penale sovrannazionale o diritto nazionale “armonizzato”? Le questioni in gioco in Diritto penale contemporaneo,2013, p. 5..
23 In questo senso v. VENEGONI A., Prime brevi note sulla Proposta di direttiva
della Commissione europea per la protezione degli interessi finanziari dell’Unione attraverso la legge penale COM(2012)363 (c.d. direttiva PIF), in Diritto penale contemporaneo, 2012, p. 4, il quale, conclude affermando che “l’adozione di
norme penali con regolamento è certamente un obiettivo ambizioso e rappresenterà un passo fondamentale nel cammino di unificazione europea, ma ad esso si arriverà probabilmente con maggiore gradualità”; in questo senso v., anche SPIEZIA F., L’istituzione del procuratore europeo nella Proposta di
Regolamento della Commissione europea del 17 luglio 2013: quali nuovi assetti per lo spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia?, in Cassazione penale 5/2014, p.
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dell’Unione al di là di quelli contemplati nella Convenzione PIF (e suoi Protocolli)24, fino a ricomprendere fattispecie quali comportamenti fraudolenti negli appalti comunitari o nelle procedure di assegnazione di fondi25 e l’appropriazione indebita commessa da pubblici ufficiali, sempre in danno alle finanze comunitarie26. Inoltre, la definizione di “entrate comunitarie” comprende espressamente anche l’imposta sul valore aggiunto, una quota della quale è destinata all’Unione, mettendo così fine al dibattito che si era sviluppato negli anni sulla natura dell’imposta ai fini del bilancio comunitario e, di conseguenza, sul fatto che le “frodi IVA” dovessero considerarsi pregiudizievoli ni confronti del bilancio dell’UE27. Si assiste poi all’introduzione di una definizione di “pubblico ufficiale” che,
24 Che come visto nel Cap. 1 par. 1.1 erano la frode, la corruzione e il
riciclaggio.
25 Dispone, infatti, l’art. 4 par. 1 COM(2012) 363 final che “Gli Stati membri
adottano le misure necessarie affinché configuri reato la comunicazione o l’omessa comunicazione di informazioni a entità o autorità incaricate di aggiudicare un appalto pubblico o concedere una sovvenzione che incida sugli interessi finanziari dell’Unione, imputabile a candidati o offerenti, oppure a incaricati, o persone altrimenti coinvolte, a predisporre le risposte ai bandi di gara o le domande di sovvenzione dei partecipanti, quando tale azione od omissione sia intenzionale e abbia lo scopo di aggirare o distorcere l’applicazione dei criteri di ammissibilità, esclusione, selezione o concessione”.
26 Art. 4 par. 4 COM(2012) 363 final : “Gli Stati membri adottano le misure
necessarie affinché configuri reato l’azione intenzionale del funzionario pubblico di impegnare o erogare fondi o di appropriarsi di beni o utilizzarli, per uno scopo diverso da quello per essi previsto e nell’intento di ledere gli interessi finanziari dell’Unione (ritenzione illecita)”.
27 In particolare, il considerando n. 4 COM(2012) 363 final, afferma: “La frode
in materia di imposta sul valore aggiunto (IVA) riduce il gettito fiscale degli Stati membri e quindi l’applicazione di un’aliquota uniforme alla base imponibile IVA degli Stati membri. Come confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (Causa C-539/09, GU C 25 del 28 gennaio 2012, p. 8), sussiste un nesso diretto tra la riscossione del gettito dell’IVA nell’osservanza del diritto dell’Unione applicabile e la messa a disposizione del bilancio dell’Unione delle corrispondenti risorse IVA, poiché qualsiasi lacuna nella riscossione del primo determina potenzialmente una riduzione delle seconde. La direttiva pertanto copre le entrate derivanti dall’IVA negli Stati membri”
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contrariamente a quanto previsto dalla Convenzione PIF, contiene in sé l’equiparazione tra pubblici ufficiali dell’UE e nazionali28. Infine, si sottolinea l’inserimento, da una parte, di una disciplina delle prescrizione che prevede un termine minimo, non inferiore a cinque anni29, dall’altra, di una soglia sanzionatoria minima per le singole fattispecie quando commesse da persone fisiche30.