6. AZIONE PENALE E ARCHIVIAZIONE
6.3. Considerazioni sull’obbligatorietà dell’azione penale
Ad esito dell’esame delle norme che regolano la chiusura delle indagini emerge chiaramente che la disciplina è permeata da una molteplicità di elementi che si collocano nel solco della discrezionalità. E’ il caso delle due ipotesi di archiviazione “discrezionale” previste dall’art. 28 (paragrafi 1 e 2), il quale “evoca […] una valutazione implicante un alto tasso di discrezionalità, non solo di natura tecnica”137. Inoltre l’istituto del compromesso sembra, addirittura, integrare una vera e propria deroga al principio de quo, in considerazione del fatto che la transazione incide su casi che, per espressa previsione regolamentare, non dovrebbero essere archiviati. Quanto all’assenza di un’esplicita statuizione circa la necessità del controllo da parte di un organo giurisdizionale sulla scelta dell’EPPO di non agire, sono state proposte diverse soluzioni interpretative, alcune delle quali dirette a ricondurre almeno questo aspetto della disciplina nel solco della obbligatorietà. Anzitutto, è stato affermato che “la necessità di un controllo sembra potersi ricavare a contrario da quanto previsto dal par. 4 dell’art. 29 della Proposta che, nel caso del compromesso giudiziale, espressamente non prevede il controllo
136 In questo senso v. RUGGERI F., Spigolature “multilinguistiche” nello spazio
di libertà sicurezza e giustizia (note minime sull’obbligatorietà dell’azione penale nella Proposta di istituzione del pubblico ministero europeo) in Cassazione penale,
02/2015 p. 802.
137 Così DI PAOLO G., Verso l’istituzione di una Procura europea a protezione
degli interessi finanziari dell’Unione: La Proposta di regolamento COM (2013)534 fina,l in Cassazione penale 1/2014, p. 366
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giurisdizionale”138. Inoltre, c’è chi sostiene che la verifica da parte di un giudice dovrà sussistere solo nella misura in cui tale istituto è previsto nell’ordinamento in cui si svolge il giudizio, dal momento che viene “lasciato al diritto nazionale il potere di stabilire le “conseguenze” delle scelte della Procura. Con un’unica eccezione: qualora si scelga, con successo, la via del compromesso in seguito a risarcimento del danno, l’archiviazione che ne segue è sottratta al controllo delle autorità nazionali”139. In contrasto con questo approdo ermeneutico si colloca chi ritiene che dal combinato disposto degli artt. 28 e 29 emerga la conferma del fatto che la Proposta abbia optato per il principio della “mera opportunità della pretesa punitiva”. Quanto alla prima norma, deporrebbe in favore di questa conclusione “l’assenza di qualsiasi controllo sull’archiviazione del caso. Infatti, se è vero che l’esclusione di un sindacato da parte dell’autorità giudiziaria è espressamente prevista solo in relazione all’istituto del compromesso di cui al successivo art. 29, è altrettanto evidente però che l’art. 28 prevede, per come abbiamo appena osservato, un rinvio dei casi archiviati da parte della Procura alle autorità giudiziarie nazionali ai soli fini ‹‹del
138 Così RECCHIONE S., European Public Prosecutor Office. Anche gli entusiasti
diventano scettici? in Diritto penale contemporaneo, 2014, p. 18, la quale continua
affermando che una soluzione di questo tipo ripropone il problema “della individuazione della autorità giudicante competente ad effettuare la valutazione sull’inazione. Trattandosi di una competenza preprocessuale, il giudice chiamato a valutare il corretto esercizio del potere di inazione dovrebbe essere individuato con criteri non disponibili. Dovrebbe essere cioè identificato prescindendo dalle “scelte” del procuratore, che sembrano valorizzate limitatamente ai casi di esercizio dell’azione penale (art. 27 par. 4 della Proposta). Soccorre il criterio generale individuato dall’art. 11 “ne luogo in cui si svolge l’indagine o l’azione penale”; criterio non esente, come si è detto, da profili problematici in fase applicativa ”.
139 Così ALLEGREZZA S., Verso una Procura europea per tutelare gli interessi
finanziari dell’Unione: Idee di ieri, chances di oggi, prospettive di domani in Diritto penale contemporaneo, 2013, pp. 8-9.
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recupero, seguito amministrativo di altro tipo o monitoraggio››. Il che dovrebbe consentire di escludere, in base al noto argumentum a contrario, che un simile rinvio possa essere finalizzato anche ad un non previsto controllo giurisdizionale sulla decisione adottata. Quanto, invece, all’art. 29, vi è da notare […] che conferma ulteriormente la natura facoltativa dell’azione penale, anche l’effetto che questa stessa archiviazione determinerà sui procedimenti nazionali in corso, relativi ai medesimi fatti già oggetto di accordo transattivo a livello europeo, paralizzandone lo svolgimento allo scopo di evitare un vero e proprio bis in idem”140.
In conclusione, sembra condivisibile la tesi di chi afferma che i suddetti considerando n. 20 e 31 sembrerebbero essere il frutto di un inziale intento dei redattori dell’elaborato, “miseramente svanito” nel testo adottato dalla Commissione141. Ciò non stupisce, del resto, in considerazione del fatto che in molti Stati membri, l’azione penale è informata a canoni diversi. In Francia e nei Paesi anglosassoni, ad esempio, vige l’opposto principio di opportunità dell’azione penale; in base ad esso, la decisione di esercitare l’azione penale si basa su valutazioni discrezionali dell’interesse pubblico a perseguire un reato in concreto. In Germania, invece si da per scontato che il principio di obbligatorietà dell’azione penale (definito Legalitätsprinzip in parallelo con il principio di legalità dei delitti e delle pene) valga in via generale, ma esso non è scritto come tale nella
140 Così SQUILLACI E., In margine alla Proposta di istituzione della Procura
europea per la tutela degli interessi finanziari dell’Unione, in Archivio penale
1/2014 (web), pp. 12-13.
141 Così Così CANDI A., Struttura, compiti, indipendenza e responsabilità del
pubblico ministero europeo nella Proposta della Commissione europea del 17 luglio 2013, in Diritto penale contemporaneo, 2014, p. 16.
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Costituzione e, pertanto, non costituisce una regola rigida ed assoluta, ma conosce parecchi temperamenti e deroghe esplicite a livello di legislazione ordinaria, tanto che spesso si ritiene che esso sia ormai soppiantato, nell’insieme della realtà normativa, da quello di opportunità142.