2. L’OBBLIGATORIETÀ DELL’AZIONE PENALE ALLA LUCE
2.1. L’assenza di un controllo giurisdizionale sull’archiviazione
Come sottolineato a suo tempo26, nella Proposta non è dato individuare una disposizione che imponga all’EPPO di sottoporre la propria decisione di inazione al vaglio di un organo giurisdizionale, finendo per essere egli stesso il titolare esclusivo del potere di archiviazione.
Ciò non stupisce se si volge lo sguardo agli altri ordinamenti europei: in Francia, ad esempio, tutto si gioca nell’ambito degli uffici del pubblico ministero (anche se una sorta di controllo giurisdizionale si può indirettamente realizzare attraverso la costituzione di parte civile). Anche in Germania tale potere spetta, in via di principio, al pubblico ministero, che soltanto in alcuni casi deve chiedere l’autorizzazione al giudice. In Inghilterra, tale potere risulta attribuito al Crown Prosecution Service27.
In Italia, invece, non sarebbe in linea con la ratio del principio di obbligatorietà l’ammettere che sia il pubblico ministero a decidere da solo l’archiviazione28. In questo senso, si può constatare come l’affidamento ad un organo giurisdizionale del controllo sulla scelta di inazione del p.m. ha preceduto, nel nostro ordinamento, la stessa Costituzione. Già il codice di procedura penale del 1913, all’art. 179 comma 2 prevedeva: “se
26 V. supra Cap 2 par. 6. 3.
27 In questo senso v. CHIAVARIO M., Diritto processuale penale, Utet, Torino,
20156, p. 134, il quale rispetto all’ordinamento inglese precisa, inoltre, che
solo nel 1985 si è arrivati all’istituzione di una sorta di ufficio del pubblico ministero (il Crown Prosecution Service) “con il compito di controllare le indagini della polizia: di fatto, non avendo il CPS poteri autonomi di indagine, non è infrequente che esso lasci cadere le sollecitazioni a procedere, provenienti dalla polizia, mentre è meno probabile che esso intraprenda azioni non sollecitate da quest’ultima”.
28 In questo senso v. ancora CHIAVARIO M., Diritto processuale penale, Utet,
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il Procuratore del Re reputi che per il fatto non si debba promuovere azione penale, richiede al giudice istruttore di pronunciare decreto”. Viceversa, sotto il regime fascista l’affermazione del principio di obbligatorietà, di cui all’art. 1 c.p.p. 1930, non era ritenuta incompatibile con l’attribuzione in via esclusiva al p.m. del potere di archiviare29; tuttavia, nel 1944, quando ancora l’Italia non era tutta liberata, uno dei primi atti indirizzati a segnare una svolta rispetto alla politica della giustizia seguita sino a quel momento, reintrodusse il controllo giurisdizionale sull’archiviazione, escludendo che il p.m. potesse archiviare autonomamente, dovendo chiedere, invece, ad un giudice, che allora era il giudice istruttore, un “decreto di non doversi promuovere l’azione penale”30. Come risulta dai dibattiti in seno all’Assemblea costituente, l’inserzione del principio di obbligatorietà dell’azione penale nella Costituzione ha poi voluto rappresentare , anche e soprattutto, un trasparente richiamo alla permanente necessità del controllo giurisdizionale sull’archiviazione, destinato a tradursi nell’attribuzione a un giudice della titolarità del potere di archiviare31. Con il codice
29 In particolare, la compatibilità veniva argomentata anche sulla base della
possibilità di una sollecitazione per via gerarchica, da parte del procuratore generale presso la corte d’appello e in ultima analisi dal Ministro (da cui allora il p.m. dipendeva), per i casi di arbitraria inazione.
30 L’art. 6 del Decreto legislativo luogotenenziale 14 settembre 1944, n. 288,
intervenendo sull’art. 74 comma 3 c.p.p. 1930 disponeva, infatti, che “il pubblico ministero, qualora reputi che per il fatto non si debba promuovere l'azione penale, richiede il giudice istruttore di pronunciare decreto. Il giudice istruttore, se non ritiene di accogliere la richiesta, dispone con ordinanza l'istruttoria formale”. Tale intervento, è doveroso sottolinearlo, fu accompagnato dalla modificata della posizione istituzionale del pubblico ministero: abolito il vincolo di subordinazione al potere esecutivo, il Ministro della giustizia risultava titolare del solo potere di vigilanza e non anche di direzione.
31 In questo senso v. ancora CHIAVARIO M., Diritto processuale penale, Utet,
Torino, 20156, p. 135, il quale aggiunge, per quanto riguarda quest’ultimo
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vigente la regola del controllo giurisdizionale è stata mantenuta: soppressa la figura del giudice istruttore, il potere di disporre l’archiviazione su richiesta del pubblico ministero è passato al giudice per le indagini preliminari32.
Alla luce di queste osservazioni, appare evidente che l’attribuzione del potere di archiviare de plano al pubblico ministero europeo, che sembra emergere dalla Proposta, non risulta compatibile con il nostro assetto costituzionale. Per questo motivo sarà necessario, a parere di chi scrive, intervenire sul progetto della Commissione, predisponendo regole che tengano conto delle divergenti tradizioni costituzionali dei Paesi membri.
Una soluzione in grado di “accontentare tutti” - Stati in cui è presente il controllo giurisdizionale sull’archiviazione e Stati in cui è assente - potrebbe essere, ad esempio, quella di prevedere che una simile verifica possa aver luogo da parte del giudice nazionale, nella misura in cui essa è richiesta dall’ordinamento in cui si sarebbe dovuto svolgere il giudizio, se la scelta della Procura europea fosse stata nel senso dell’esercizio dell’azione. Si potrebbe, infatti, intervenire sull’art. 28 par. 3 della Proposta
di un corretto uso, da parte del pubblico ministero, del suo potere di ricognizione dei presupposti dell’archiviazione, contro eventuali tentativi di contrabbandare valutazioni di opportunità dietro apparenti constatazioni di infondatezza della notizia di reato”.
32 Ai sensi dell’art. 408 (“Richiesta di archiviazione per infondatezza della
notizia di reato”) comma 1 c.p.p. “Entro i termini previsti dagli articoli precedenti, il pubblico ministero, se la notizia di reato è infondata, presenta al giudice richiesta di archiviazione. Con la richiesta è trasmesso il fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al giudice per le indagini preliminari”. Il successivo art. 409 (“Provvedimenti del giudice sulla richiesta di archiviazione”) comma 1 prima parte prevede poi che “Fuori dei casi in cui sia stata presentata l'opposizione prevista dall'articolo 410, il giudice, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato e restituisce gli atti al pubblico ministero.”
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in due direzioni: da un lato, eliminando la formulazione che attribuisce all’EPPO la mera facoltà di “rinviare i casi che ha archiviato […] alle autorità […] giudiziarie nazionali competenti” e che pare escludere il controllo di cui si discute, finalizzando tale rinvio al “recupero, seguito amministrativo o monitoraggio di altro tipo”33; dall’altro, introducendo l’obbligo in capo alla Procura europea di trasmettere il provvedimento archiviativo all’autorità giudiziaria nazionale incaricata del controllo, secondo la normativa interna. Del resto, lo stesso art. 36 par. 1 della Proposta afferma che “quando adotta atti procedurali nell’esercizio delle sue funzioni, la Procura europea è considerata un’autorità nazionale ai fini del controllo giurisdizionale”34.
La necessità di predisporre un meccanismo di controllo sulla scelta di non esercitare l’azione penale, anche se (è doveroso precisarlo) non necessariamente di natura giurisdizionale, è avvalorata dalle disposizioni della Direttiva 29/12/UE relativa alle vittime di reati35. Essa prevede infatti, all’articolo 11, l’obbligo per gli Stati membri di garantire, almeno alle vittime di gravi reati, il diritto di chiedere il riesame della decisione di inazione36.
33 v. supra Cap. 2 par. 6.3.
34 Lo stesso Corpus Juris, pur condividendo con il progetto della Commissione
la mancata previsione di un controllo giurisdizionale sull’archiviazione, attribuiva ad un giudice nazionale, il c.d. “giudice delle libertà”, il compito di esperire una verifica sulla determinazione opposta, ovvero quella di rinviare la causa a giudizio (v. supra Cap. 1 par. 1.5).
35 sulla necessità del coordinamento tra la suddetta Direttiva e le disposizioni
della Proposta v. supra Cap. 2 par. 8.
36 Recita testualmente l’art. 11 (“Diritti in caso di decisione di non esercitare
l'azione penale”) Direttiva 29/12/UE : “1. Gli Stati membri garantiscono alla vittima, secondo il ruolo di quest'ultima nel pertinente sistema giudiziario penale, il diritto di chiedere il riesame di una decisione di non esercitare
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