Prima ancora di affrontare le problematiche che potrebbero derivare dalla adozione di un Trattato costituzionale nell’ambito dell’Unione europea, sia relativamente alla cessione di sovranità da parte degli Stati membri, sia in relazione all’acquisizione di sovranità da parte delle istituzioni comunitarie, risulta necessario, ai nostri fini, percorrere, ab origine, le tappe del processo che pone le basi per una “costituzione” che da questo sono derivate.
Dunque dall’inizio del processo costituente291 con i lavori preparatori, quali dichiarazioni, convenzioni e conferenze intergovernative, fino allo stato attuale, ossia in attesa delle ratifiche da parte degli Stati membri.
A nostro parere risulta essere fondamentale, ai fini del presente lavoro, tenere in considerazione cosa si intende con il termine Costituzione, che cosa c’è alla base del concetto stesso di Costituzione e cosa rappresenta una Costituzione. Tale analisi, è ritenuta da noi interessante al fine di comprendere a pieno quello che è avvenuto e quello che dovrà ancora accadere in seno agli Stati membri dell’Unione europea e in seno alla stessa Unione, se il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, come noi auspichiamo, dovesse essere ratificato da tutti gli Stati membri, e quindi entrare in vigore.
Ogni epoca, compresa quella moderna, ha pensato e vissuto, in modo peculiare e originale, il problema della costituzione, dell’ordinamento generale dei rapporti sociali e politici. La Costituzione292 con riferimento ad un gruppo
291
Cfr. V. ONIDA, “Il difficile compito della Convenzione sull’ “Avvenire dell’Europa””, in
www.forumcostituzionale.it, 2002, voce Convenzione europea.
292
“Per pervenire al risultato della costituzione, e dei diritti in essa garantiti, basta dunque non cadere nella trappola dell’assolutismo politico, e del monismo politico, che per Jellinek è quello di Hobbes, ma anche quello di Rousseau, ed in genere di tutti coloro che negano la dualità, ed il contratto che da essa consegue, che finisce poi per coincidere con la costituzione medesima. Secondo Jellinek, lo Stato di diritto ha dunque un futuro in quanto sia capace di riallacciarsi alle risalenti matrici di carattere dualistico, e sia proprio per questo motivo in grado di respingere la ricorrente minaccia di stampo assolutistico”, Cfr. M.
sociale, si mostra sotto tre diversi profili: il momento costituente (ordo
ordinans), il momento costituito (ordo ordinatus) e il principio di produzione
e trasformazione normativa (ordo ordinans et ordinatus), che rappresenta la sintesi dei due momenti precedenti293.
La Costituzione, secondo la dottrina autorevole294, è la fonte primaria di ogni ordinamento, alla quale tutte le altre fonti sono subordinate. Quindi, essa è creatrice dell’ordine stesso delle fonti, ma non tollera di essere inserita in quello stesso ordine ed è superiore. La Costituzione, dunque, traccia il quadro generale, cui tutte le altre regole di diritto e i comportamenti dei soggetti che operano in un determinato ordinamento devono uniformarsi.
La Costituzione295, come evento storico-politico, nasce con la necessità di garantire libertà e proprietà. Inoltre, non può essere concepita l’esistenza di alcuno Stato che non abbia una Costituzione. Infatti, ogni gruppo sociale si pone un fine fondamentale da raggiungere, che costituisce la ragione stessa della sua esistenza, e si da un’organizzazione volta al suo raggiungimento. Pertanto, anche lo Stato, in quanto gruppo sociale organizzato ha, e non può non avere, una costituzione, ossia un assetto fondamentale. Dunque, la
FIORAVANTI, S. MANNONI, “Il “Modello Costituzionale” europeo: tradizioni e prospettive”, Op. Cit., p. 42.
293
Cfr. F. MODUGNO, Appunti dalle lezioni sulle Fonti del Diritto, Torino, 2005, p. 4.
294
Sul concetto di Costituzione: Cfr. C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Vol. I, Padova, 1975, p. 328. Cfr., altresì, L. PALADIN, La fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, p. 124. Cfr., ancora, P. CARETTI, U. DE SIERVO, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 1999, p. 17. Cfr. G. U. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico, Bologna, 1996, p. 208. Cfr. G. ZAGREBELSKY, Manuale di Diritto Costituzionale – Il sistema delle fonti del diritto, Vol. I, Torino, 1987, p. 97 ss. Cfr. M. FIORAVANTI, Costituzione, Bologna, 1999, p. 11.
295
“È nel seicento che il costituzionalismo, sconvolgendo il quadro precedente della filosofia politica, colloca il diritto al cuore stesso del rapporto politico, quale strumento di legittimazione del potere. È in questo momento, dunque, che il costituzionalismo definisce una volta per tutte, la propria identità di scienza della fondazione del potere legittimo: una volta che è entrato nel suo dominio, però, il potere non può più sfuggire al costituzionalismo, che si struttura anche come scienza della limitazione del potere”, Cfr. M. LUCIANI, “Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico”, in
Costituzione è l’insieme di regole che caratterizzano un determinato Stato in un dato momento storico.
La Costituzione formale coincide con la costituzione scritta e indica “un corpo organico di norme costituzionali emanate da appositi atti di volontà, consacrate in un documento solenne e rivestito di forme speciali296”.
In genere, avere una Costituzione scritta, contenente norme ritenute fondamentali per una comunità, non è sufficiente a dare forza e significato alla Costituzione stessa. Dunque, la Costituzione deve avere, non solo un carattere formale, ma soprattutto sostanziale, ossia un contenuto tipico, necessario, identificabile , secondo i fini e gli interessi fondamentali del regime politico del quale essa stessa è espressione, in relazione alle forze sociali dominanti che lo sostengono, e non solo, quindi, alle norme sulla produzione normativa297.
La Costituzione materiale, si basa sul principio di effettività: è quella effettivamente vigente ed è assicurata dalla convinzione collettiva che corrisponde alla risultante dei gruppi politici che intendono sorreggere la stessa Costituzione. Insomma, la Costituzione è “l’anima” dello Stato: “la sua vita concreta e la sua esistenza individuale”298.
In buona sostanza, la Costituzione non può non essere vista se non come un sistema, inteso quale sintesi dei vari elementi, che sono alla base delle nozioni, che rappresentano il fondamento giuridico del sistema stesso, identificandolo con la struttura naturale del medesimo sistema, si arriva a concludere che “il sistema che essa realizza è qualcosa di più e di diverso dalle singole norme che la compongono, e si riflette e si immedesima in ciascuna di
296
Cfr. C. MORTATI, Op. Cit., p. 329
297
Cfr. H. KELSEN, Teoria generale delle norme, Torino, 1985, p.3 ss.
298
esse, in modo da costituirne elemento essenziale299”. Se risulta chiara la definizione del concetto di Costituzione, l’interpretazione costituzionale avverrà, certamente, in modo più agevole.
Dunque, la Costituzione, come fonte del diritto formale, è l’atto prodotto dal potere costituente300. È da rilevare che la dottrina del pouvoir
costituant risale al periodo della Rivoluzione francese. Infatti, è tipico del
costituzionalismo moderno, in quanto la costituzione rappresenta il prodotto di un’attività consapevole del popolo, determinata razionalmente, che si pone come norma precedente e che condiziona la formazione degli atti successivi.
Il potere costituente è, in buona sostanza, il potere politico sovrano e concentrato. Quindi, il potere è autonomo da ogni interesse e condizionamento particolari, in modo tale da poter decidere in merito alla Costituzione.
Il potere costituente, secondo Schmitt301, nasce e si sviluppa in una situazione da ‘stato di natura’ che, attraverso un’autorità, dal disordine si passa ad una situazione di ordine, facendo così emergere e dando attuazione alla vita costituzionale della comunità. In generale, detto potere indica gli elementi sui quali si fonda la validità della costituzione.
Quindi, il concetto di potere costituente indica l’insieme di atti qualificati, dai quali la costituzione fa derivare la sua validità, costituendo le
299
Cfr. S. F. REGASTO, L’interpretazione costituzionale – Il confronto tra “valori” e
“principi” in alcuni ordinamenti costituzionali, Rimini, 1997, p. 87.
300
Nello Stato nascente, il costituzionalismo vede nel potere “sia l’oggetto che il soggetto delle proprie pretese garantiste, nel senso che il potere, per un verso, è un nemico dal quale difendersi erigendo garanzie a protezione dei diritti; per l’altro è il soggetto che a quelle garanzie consiste di esistere e di funzionare, tanto è vero che dove non vi è potere non vi è rimedio alle “ingiustizie”. Nel momento in cui smarrisse il senso di questa molteplicità del rapporto tra diritto, potere e diritti il costituzionalismo subirebbe una vera e propria mutazione genetica”, in questo senso Cfr. M. LUCIANI, Op. cit.
301
basi per essere una costituzione giuridica e di conseguenza con forza vincolante302.
In altri termini, l’emanazione della Costituzione rappresenta il passaggio tra due fasi storiche e tra due situazioni giuridiche diverse, in pratica si esaurisce il potere costituente ed inizia il potere costituito.