Condotte rilevanti

Le condotte incriminate sono due90: l’ingresso (cd. crossborder) e la permanenza (cd.

overstayer) nel territorio dello Stato in violazione della normativa dettata in tema di

soggiorno dello straniero extracomunitario dallo stesso testo unico (art. 4), nonché dall’art. 1 della l. 28 maggio 2007, n. 68 (per quel che concerne la disciplina dei soggiorni di breve durata degli stranieri per visite, affari, turismo e studio). Si è dunque dinnanzi a un caso di norma a più fattispecie che, come tale, prevede diverse e alternative modalità

86 V. art. 9 d.d.l. A.733, approvato dal Consiglio dei Ministri nella riunione del 21 maggio 2008. Iter legislativo tormentato: v. A. CAPUTO, Nuovi reati di ingresso e soggiorno illegale dello straniero nello

Stato, in Sistema penale e ‘sicurezza pubblica’: le riforme del 2009, a cura di CORBETTA-DELLA BELLA -GATTA, 2009, 235; L. MASERA, Terra bruciata, op. cit., p. 28.

87 Cfr. Politiche dell’immigrazione e sicurezza i temi dibattuti al question time con il ministro dell’interno, 24 giugno 2009, reperibile su interno.gov.it.

88 Cfr. Onu e Vaticano: no al reato di immigrazione clandestina, ne Il Sole 24 Ore del 3 giugno 2008, 17 89 P. PISA, Sicurezza atto secondo: luci ed ombre di un’annunciata miniriforma, in Dir. pen. proc., 2009, pp. 5 ss.

90 L. MASERA, Terra bruciata, op. cit., p. 38, nota 2°, l’Autore fa notare che nel d.d.l. originario era sanzionata la sola condotta di ingresso e non il soggiorno.

di realizzazione; integrerà un solo reato la contemporanea realizzazione delle due condotte (come nel caso dello straniero che, dopo aver attraversato illegalmente il confine si trattiene in Italia in assenza di idoneo permesso), essendo ravvisabile la violazione di un’unica norma incriminatrice – cui consegue l’applicazione della medesima disciplina sanzionatoria – nonché un’offesa, pur con modalità diverse, dello stesso bene giuridico tutelato91, da individuarsi nell’interesso dello Stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori nonché al rispetto della relativa disciplina.

Soffermiamoci sulle condotte. Con riguardo all’ingresso – fattispecie a natura istantanea, che si consuma nel momento e nel luogo in cui lo straniero varca illegalmente i confini nazionali – possiamo affermare che, grazie al richiamo alle condizioni per l’ingresso (legale) nel territorio dello Stato contenute nell’art. 4 co. 1 t.u.imm., commette la contravvenzione in esame lo straniero che entra in Italia: a) senza utilizzare i valichi di frontiera appositamente istituiti (salvi i casi di forza maggiore); b) senza essere in possesso di un passaporto valido o di un documento equipollente, oppure c) sprovvisto del visto di ingresso (a meno che non goda di una particolare esenzione).

Per espressa previsione dell’art. 10 bis co. 2, è esclusa la configurabilità del reato in due casi: in primo luogo, quando lo straniero è destinatario di un provvedimento di respingimento ai sensi dell’art. 10 co. 1 per essersi presentato ai valichi di frontiera senza avere i requisiti richiesti per l’ingresso (passaporto e visto)92. In secondo luogo, quando lo straniero è identificato durante i controlli della polizia di frontiera in uscita dal territorio nazionale93. Manca, però, un’analoga esclusione della rilevanza penale nei casi di respingimento previsti dall’art. 10 co. 2 (lett. a e b) in cui il questore ordina

91 In questo senso: G.L. GATTA, Immigrazione e delitti contro l’amministrazione della giustizia nel

pacchetto sicurezza, in Dir. pen. proc., n. 11/2009, p. 1327; L. MASERA, Terra bruciata, op. cit. p. 38 che fa notare come la condotta di ingresso illecito comporta necessariamente quale logica e necessaria conseguenza, la permanenza illecita (lunga o breve) nel territorio; una soluzione di senso contrario, si tradurrebbe quindi in una violazione del ne bis in idem sostanziale quale doppio rimprovero per un fatto (la permanenza) che costituisce il naturale sviluppo della condotta (punibile) di ingresso illegale. In senso

contrario, invece, A.CAPUTO, Nuovi reati di ingresso e di soggiorno illegale dello straniero nello Stato, in S.CORBETTA,A.DELLA BELLA,G.L.GATTA (a cura di), Sistema penale e ‘sicurezza pubblica’: le

riforme del 2009, Milano, 2009, p. 237, ad avviso del quale l’ingresso e il trattenimento illecito

costituiscono due distinte figure di reato idonee a concorrere tra loro in quanto legate da un rapporto di alternatività.

92 Evidenzia G.L.GATTA, Immigrazione e delitti contro l’amministrazione della giustizia, op. cit. p. 1327, che anche in assenza di questa espressa previsione il reato non sarebbe comunque configurabile dal momento che lo straniero respinto alla frontiera non ha oggettivamente fatto ingresso in Italia, non potendo venire in rilievo, data la natura contravvenzionale del reato, nemmeno la figura tentata.

93 Questa seconda ipotesi è stata aggiunta dal d.l. 89/2011 che, come vedremo, ha profondamente inciso sulla disciplina penale dell’immigrazione.

l’accompagnamento alla frontiera dello straniero che, entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera, sia stato fermato all’ingresso o subito dopo, ovvero che (pur irregolare) sia stato temporaneamente ammesso per necessità di pubblico soccorso (è il caso dei naufraghi del Mediterraneo). In questi allo straniero, potenziale destinatario di una sanzione ex art. 10 bis, non resta che la possibilità di invocare lo stato di necessità ai sensi dell’art. 54 c.p., quando ve ne siano i presupposti94.

Con riguardo, invece, alla condotta di trattenimento illecito possono configurarsi diverse situazioni concrete alla luce della intricata disciplina risultante dal testo unico e dalla l. n. 68/2007 in materia di soggiorni di breve durata. Una per tutte: il caso dello straniero entrato in Italia regolarmente, in virtù di un regolare permesso di soggiorno o di un visto turistico, che si trattiene oltre la data di scadenza prevista da tale titolo95.

Vi sono, infine, altre situazioni in cui, a prima vista, sembrerebbe doversi applicare l’art. 10 bis. Una prima ipotesi potrebbe essere quella dello straniero condannato ex art. 10 bis ed effettivamente allontanato che varchi nuovamente i confini italiani prima della scadenza del termine fissato nel provvedimento di espulsione (non inferiore a cinque anni). Una seconda ipotesi è ravvisabile invece per lo straniero che, destinatario di un provvedimento di espulsione a titolo di pena sostitutiva dell’ammenda per il reato ex art. 10 bis, si trattenga in Italia vuoi perché l’espulsione coattiva non abbia avuto luogo, vuoi perché il reo non abbia comunque adempiuto volontariamente all’ordine di abbandonare il Paese. In entrambi in casi, la clausola di riserva espressa con cui esordisce l’art. 10 bis («salvo che il fatto costituisca più grave reato») rende rispettivamente applicabili a queste due ipotesi le ben più gravi ipotesi delittuose, punite con la reclusione, previste dall’art. 13 co. 13 e 13 bis (violazione del divieto di reingresso) e dall’art. 14 co. 5 ter (inottemperanza all’ordine di espulsione), sulle quali ci soffermeremo più avanti.

94 Così G.L.GATTA, Immigrazione e delitti contro l’amministrazione della giustizia, op. cit. p. 1327 95 Con riguardo alle due condotte si segnalano poi anche alcune difficoltà pratiche al momento dell’applicazione della disciplina. La condotta di ingresso in condizioni di clandestinità è oggettivamente difficile da accertare se non nei casi in cui lo straniero viene sorpreso proprio nel momento in cui si accinge a varcare abusivamente la frontiera. La condotta di trattenimento sembrerebbe a prima vista di assai più facile riscontro essendo sufficiente che lo straniero fermato ad un controllo risulti privo dei documenti necessari al soggiorno. La situazione, in realtà si complica allorquando si legge la disciplina del testo unico nella sua interezza e si comprende che per provare la responsabilità penale dello straniero per la contravvenzione di cui all’art. 10 bis t.u.imm. è necessario dimostrare che, nel momento in cui è stato individuato dalle forze dell’ordine, lo straniero era presente in Italia da più di otto giorni lavorativi. È questo, infatti, il termine che lo stesso testo unico, all’art. 5 co. 2, assegna allo straniero per richiedere il rilascio del permesso di soggiorno. Resta, ovviamente, fermo che dalla mancata esibizione del passaporto attestante la concreta data di ingresso (legale) in Italia ben potrebbe discendere una sanzione penale ai sensi dell’art. 6 co. 3 t.u.imm.