Oggetto materiale e condotte: le fattispecie incriminate

L’art. 5 co. 8 bis contiene due diverse fattispecie incriminatrici agevolmente distinguibili sulla base dell’oggetto materiale su cui incidono. Da un lato, abbiamo la condotta di chi «contraffà o altera un visto di ingresso o reingresso, un permesso di soggiorno, un contratto di soggiorno o una carta di soggiorno», dall’altra quella di chi «contraffà o altera documenti al fine di determinare il rilascio di un visto di ingresso o di reingresso, di un permesso di soggiorno, di un contratto di soggiorno o di una carta di soggiorno». Come

sub specie di regolarità dei procedimenti di emanazione degli atti abilitativi in esame, si rimanda a: M.

CERASE, Riformata la disciplina dell’immigrazione: le novità della “Legge Bossi-Fini” - il commento, in

Dir. pen. proc., pp. 1326 ss. e L. DEGL’INNOCENTI,Contraffazione ed alterazione di documenti, op. cit. pp.

1 ss;

281 A. CAPUTO, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, 2006, p.145; L. DEGL’INNOCENTI,

Contraffazione ed alterazione di documenti, op. cit. p. 2

abbiamo già visto, dal 2009 è sanzionata anche la condotta – propria del migrante – di utilizzo di tali documenti contraffatti o alterati.

In entrambe le ipotesi ad essere sanzionata è sempre una falsificazione materiale (posta in essere con le condotte alternative di alterazione o contraffazione) incidente, però, su diversi oggetti.

Prima di procedere con l’esame delle due fattispecie incriminatrici, giova precisare l’esatto contenuto delle condotte di contraffazione e alterazione. Con il termine contraffazione ci si riferisce alla «predisposizione di un documento che presenti segni, iscrizioni, firme apparentemente provenienti da un ente, funzionario…», ossia la creazione ex novo di un atto in precedenza inesistente, che appare provenire dal soggetto che è effettivamente autorizzato ad emetterlo. Con il termine alterazione, invece, si intende la «parziale modificazione di un atto vero proveniente dall’ente o funzionario indicato»283 e si estrinseca dunque in un’opera di modificazione (per aggiunta, sostituzione, soppressione) di una parte dell’atto, che pure è stato redatto ed emanato dall’ente autorizzato284.

Orbene, tornando alle fattispecie incriminatrici, la prima riguarda specifici documenti elencati dal legislatore: il visto d’ingresso e di reingresso (artt. 4 e 17 t.u.imm.), il permesso di soggiorno e il permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo (art. 9 t.u.imm.)285 e il contratto di soggiorno (artt. 5 e 5 bis t.u.imm.)286. Il legislatore non distingue, nemmeno da un punto di vista sanzionatorio, tra i diversi documenti che, però, hanno sicuramente diversa natura: sono documenti pubblici il visto, il permesso di

283 Le definizioni sono di G.BELLAGAMBA,G.CARITI. La disciplina dell’immigrazione. Commento articolo

per articolo al Testo Unico 25 luglio 1998, n. 286, Milano, 2005, p. 47-48; quanto alla giurisprudenza sulla

qualificazione di falsità materiale si veda Cass. pen. sez. I, 24 maggio 2012, C.E.N., inedita; Cass. pen. sez. I, 3 giugno 2008, Ndiaye, CED. 240593. In generale, sulla definizione delle condotte di alterazione e contraffazione, v. autore del 476 de codice commentato 2020

284 Per queste nozioni cfr. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte speciale, vol. II, XVI ed., 2016 (a cura di C.F.GROSSO), pp. 63 ss. Non ricadono nell’ambito di applicazione della norma de qua le condotte di falsificazione ideologica (alterazione della veridicità delle dichiarazioni contenute) dei medesimi documenti rispetto alle quali trova applicazione la disciplina codicistica (artt. 479 ss.) [così A.CAPUTO,G. FIDELBO, Reati in materia di immigrazione e di stupefacenti in F.PALAZZO,C.E.PALIERO, Trattato

teorico-pratico di diritto penale, Giappichelli, 2012, pp. 202].

285 Dal 2007 tale documento ha sostituito la c.d. carta di soggiorno, senza peraltro che tale modifica abbia inciso sulla configurabilità del reato in esame [sul punto cfr. L. DEGL’INNOCENTI,Contraffazione ed alterazione di documenti, op. cit., p., 3]

286 Il tenore letterale della disposizione consente di escludere che il suo ambito di applicazione si estenda ai titoli abilitativi all’ingresso o al soggiorno rilasciati da altri Stati membri dell’Unione; tuttavia, la falsificazione di questi ultimi può acquistare rilevanza penale ai sensi della seconda fattispecie nella qualora essi vengano utilizzati per ottenere un titolo di ingresso o soggiorno da parte dello Stato italiano.

soggiorno e il permesso di soggiorno UE mentre ha natura di documento privato il contratto di soggiorno, stipulato tra lo straniero e il datore di lavoro287. Quanto ai primi, in particolare, sembra condivisa la definizione di ‘autorizzazione amministrativa’288 per il visto e il permesso di soggiorno UE mentre maggiori dibattitti suscita la qualificazione, comunque prevalente, del permesso di soggiorno in termini di atto pubblico289. La scelta qualificatorio, in realtà, incide su almeno due aspetti della disciplina: in primo luogo, rileva sotto diversi aspetti, tra i quali, ad esempio, la corretta individuazione della norma incriminatrice da applicare nei rapporti con altre figure di reato (ovvero in situazioni di diritto intertemporale), dovendo capire se il falso in permesso di soggiorno sia un’ipotesi speciale rispetto al falso in atto pubblico (art. 479 c.p.) o rispetto al falso in autorizzazione amministrativa (art. 477 c.p.)290.

La seconda fattispecie riguarda le condotte di falsificazione materiale di una ben più vasta categoria di documenti (pubblici o privati) definiti unicamente sulla base della loro idoneità (o meglio, funzionalità) al rilascio dei documenti elencati nella prima fattispecie. Come è stato attentamente notato, in questa seconda ipotesi la soglia di punibilità arretra – si tratta infatti di un reato a consumazione anticipata – ed interessa una prodromica attività falsificatoria291 che, come detto, incide su documenti funzionali al rilascio del permesso di soggiorno o degli altri titoli indicati dalla prima fattispecie. In altri termini, si dà rilevanza penale «a condotte finalizzate ad ottenere un provvedimento

287 F. BOTTALICO, sub art. 5 voce Immigrazione, in F.PALAZZO,C.E.PALIERO, Commentario Breve alle

Leggi penali complementari, 2007, p. 2604; L. CALLAIOLI, sub art. 5, op. cit., p. 1641; A. CAPUTO, Diritto

e procedura penale dell’immigrazione, op. cit. p. 145.

288 L. DEGL’INNOCENTI,Contraffazione ed alterazione di documenti, op. cit., p. 3

289 Trattandosi piuttosto «di un provvedimento attributivo di posizioni giuridiche di vantaggio altrimenti inesistenti, in primis il diritto alla permanenza nel territorio dello Stato» cfr. S. ZIRULIA, sub art. 5 t.u.imm. op. cit. §13, che richiama a sostegno di tale tesi anche Cass. SS.UU. 10 ottobre 1981, n. 10929, Di Carlo, CED 151243, ai sensi della quale: «l’atto pubblico contemplato dagli artt. 476 e 479 è caratterizzato, in via congiuntiva o anche solo alternativa, dalla produttività di effetti costitutivi, traslativi, dispositivi, modificativi o estintivi rispetto a situazioni giuridiche soggettive di rilevanza pubblicistica, nonché dalla documentazione di attività compiute dal pubblico ufficiale che redige l’atto o di fatti avvenuti alla sua presenza o da lui percepiti». Sul punto cfr. anche A. CAPUTO, Diritto e procedura penale

dell’immigrazione, 2006, p139. È vero, infatti, che il legislatore parla di un ‘permesso’ ma è meno condivisa

la tesi che vede nel documento una «mera autorizzazione amministrativa che rimuove […] il limite all’esercizio di una facoltà inerente ad un diritto soggettivo» (cosi G. VIRGA, Il provvedimento

amministrativo, Milano 1972, p. 44), espressione dello ius migrandi che spetta a ciascun essere umano,

così come sancito dall’art. 13 cpv. della Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo, dall’art. 12 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, ed è richiamato nel quinto considerando della Convenzione OIL n. 143 del 1975, ratificata con la l. n. 158/1981).

290 cfr. S. ZIRULIA, sub art. 5 t.u.imm, op. cit. §13

291 M. GAMBARDELLA, I reati in materia di immigrazione dopo la legge Bossi-Fini, in AA.VV., La

condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza. Supplemento a Giur. mer., n.

amministrativo ideologicamente falso (ossia il documento-fine di cui alla prima fattispecie), in quanto fondato su un falso presupposto senza che l’effettiva emanazione del provvedimento stesso sia necessaria al perfezionamento del reato»292. Tale arretramento, in particolare, sembra ancor più accentuato nella falsificazione dei documenti necessari per il perfezionamento del contratto di soggiorno (che, lo ricordiamo, è un atto privato tra lo straniero e il datore di lavoro), posto che, in una simile ipotesi, l’incriminazione colpisce la falsificazione di un documento prodromico al perfezionamento di un documento privato (il contratto di soggiorno), a sua volta prodromico al rilascio del titolo abilitativo, ossia il permesso di soggiorno per motivi di lavoro»293. Nel rispetto del principio di offensività, gli atti compiuti, per rilevare penalmente, dovranno poi dimostrare un’oggettiva idoneità a cagionare l’evento che si vuole evitare294. Ciò significa che potranno essere oggetto materiale della falsificazione solo quei documenti prodromici e strumentali al rilascio dei provvedimenti sopra visti295, di volta in volta individuati in seguito ad un esame delle procedure e delle disposizioni che disciplinano il rilascio dei documenti-fine.

Un ultimo punto da affrontare prima di passare all’analisi di altri aspetti della fattispecie è quello del rapporto (o forse più correttamente del confine) in materia tra falso ideologico e falso materiale.

Il tenore letterale della norma in esame non consente di ricondurvi le ipotesi di falsificazione ideologica che pertanto ricadono inevitabilmente nella disciplina generale dettata dal codice penale (artt. 479, 480, 481, 483 e 489)296. Nella prassi possono verificarsi due casi che inducono a riflettere sulla esatta collocazione delle condotte. Nel primo un soggetto, ottiene il rilascio del permesso di soggiorno dopo essersi recato all’ufficio con una dichiarazione scritta in cui affermava l’esistenza di un rapporto di lavoro in realtà inesistente. Nel secondo, invece, un altro soggetto, sempre ai fini della domanda di permesso di soggiorno, contraffà alcuni documenti prodromici (ad es. redige

292 Così S. ZIRULIA, sub art. 5 t.u.imm., op.cit. §10.

293 A.CAPUTO,G.FIDELBO, Reati in materia di immigrazione e di stupefacenti, op. cit., p. 202 e A. CAPUTO,

Diritto e procedura penale dell’immigrazione, op. cit. p. 147].

294 G.MARINUCCI,E.DOLCINI.G.L.GATTA, Manuale di diritto penale, cit., pp. 255 ss.

295 A.CAPUTO,G.FIDELBO, Reati in materia di immigrazione e di stupefacenti, op. cit., p. 202; L. BAIMA

BOLLONE,Disposizioni contro le immigrazioni clandestine, in AA.VV., Il nuovo diritto dell’immigrazione, 2003, p. 223

296 F. BOTTALICO, sub art. 5 voce Immigrazione, op. cit., p. 2603; L. CALLAIOLI, sub art. 5, op. cit., p. 1643; A. CAPUTO, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, op. cit., p. 147].

una falsa comunicazione di assunzione o delle false buste paga), facendo apparire esistente un atto che, in realtà, non è mai stato formato. In simili ipotesi la giurisprudenza è costante nel riconoscere una responsabilità ex art. 5 co. 8 bis t.u.imm. solo nel secondo caso, ove peraltro, per l’integrazione del reato, non è nemmeno necessario che l’atto finale (nel nostro esempio il permesso di soggiorno) venga emesso. Nel primo caso, invece, l’autore della falsificazione potrà essere chiamato a rispondere del delitto di falso ideologico in atto pubblico tramite induzione in errore del pubblico ufficiale (artt. 48, 479 c.p.), poiché la sua condotta si è risolta in un’attestazione di una circostanza non vera poi confluita nell’atto pubblico, rispetto al quale si pone come un essenziale presupposto297.