Il contenuto del controllo di legittimità sulle cause di non punibilità. Profili sostanziali

Si deve notare innanzitutto come, in quest’ambito, non valgano le obiezioni rilevate contro la teorica degli obblighi di penalizzazione. Fra la norma incriminatrice e la norma escludente la punibilità intercorre un rapporto di regola-eccezione⁶¹⁴, ne consegue che il controllo di legittimità relativo alle cause di non punibilità non è soggetto alle critiche né porta alle conseguenze di cui si è detto in merito agli obblighi di incriminazione. Il legislatore ha già valutato le opzioni politico-criminali secondo il dettato costituzionale, è, dunque, auspicabile un controllo di legittimità sulle norme che intervengono su questa scelta, limitandola.

Non v’è dubbio che anche le cause di non punibilità debbano conformarsi ai principi di riserva di legge e tassatività⁶¹⁵; qualche riflessione ulteriore merita l’applicazione del principio di irretroattività. In questa sede ci si vuole limitare a rilevare l’inapplicabilità del principio in parola al caso in cui la norma di non punibilità disponga soltanto per il passato⁶¹⁶. Sembra, infatti, che questa situazione non possa essere fatta rientrare nella disciplina della successione di leggi, in quanto non si tratta di una modifica della fattispecie penale. La norma che interviene sulla punibilità non provoca un mutamento di uno degli elementi del reato, poiché riguarda un elemento esterno a esso risultando, piuttosto, assimilabile a quello che si verifica in caso di amnistia⁶¹⁷. Il che permette di dire che la previsione retroattiva di non punibilità non si pone in contrasto con il principio di retroattività.

614 Come si è cercato di dimostrare supra.

615 Si veda, comunque, su questo argomento STORTONI L., Profili costituzionali della non punibilità, cit., p. 626; così anche COCCO G., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., p. 90.

616 Nel caso in cui la non punibilità sia disposta anche per il futuro, la disciplina di riferimento sarà quella del terzo comma dell’art. 2 c.p., trattandosi di mutamento di disciplina, e non di depenalizzazione, stante l’estraneità della punibilità alla struttura del reato. Si veda STORTONI L., Profili costituzionali della non punibilità, cit., p. 626

Fra chi ammette il sindacato di costituzionalità rispetto alle norme di non punibilità, non c’è unanimità di vedute riguardo al contenuto di tale controllo. Vi è, infatti, chi ne riduce la portata al rispetto del principio di ragionevolezza, individuando l‘unico potenziale contrasto con la Costituzione solo laddove la causa di non punibilità leda l’equilibrio del sistema. In altri termini, l’unico parametro di legittimità costituzionale sarebbe ravvisabile nel principio di uguaglianza (inteso quale criterio di ragionevolezza). Nessuna censura, quindi, sul contenuto politico-criminale della scelta di non punire, purché questa opzione non abbia esiti discriminatori. Sembra del tutto condivisibile l’opinione⁶¹⁸ che ritiene questa impostazione eccessivamente limitativa e che, proprio per questo motivo, conduca a uno svuotamento di significato di tale controllo. Il pericolo di effetti discriminatori, infatti, lungi dall’essere considerato un fattore di scarsa importanza, si situa proprio all’interno della ratio sottostante alla scelta di non punibilità che non sia in armonia con i valori espressi dalla Carta fondamentale. In altri termini: “Le comprensibili e contingenti ragioni politiche che inducono a lasciare il più possibile libero il legislatore nell’uso, come strumento di politica criminale, della non punibilità di fronte a forme particolarmente pericolose del fenomeno criminale organizzato, non possono legittimare un tale strappo ai principi generali e costituzionali dell’ordinamento penale”⁶¹⁹. Sarebbe dunque auspicabile un controllo costituzionale che garantisca l’armonia delle scelte legislative con i principi costituzionali. Più in linea con il carattere garantista della Costituzione sarebbe, dunque, un controllo di legittimità che coinvolgesse anche il contenuto della scelta di non punire. In questo modo, inoltre, si ridurrebbe la possibilità che il legislatore sfugga a questo controllo con operazioni di tecnica legislativa, tali da camuffare, con accorgimenti di tipo formale, norme che incidono retroattivamente sugli elementi costitutivi della fattispecie penale tentando di farle sembrare norme che incidono sulla sola punibilità. Per individuare i limiti del controllo di legittimità, non si può prescindere dalla natura giuridica delle cause di non punibilità: viene qui in rilievo, in particolare, la loro diversità rispetto alle cause di giustificazione⁶²⁰: il fatto non punito continua a

618 STORTONI L., Profili costituzionali della non punibilità, cit., p. 626.

619 STORTONI L., Profili costituzionali della non punibilità, cit., p. 626.

620 La differenza sta, per quello che qui interessa notare, nella diversa incidenza che cause di giustificazione e cause di non punibilità hanno sulla struttura del reato. Come si è detto in precedenza, le prime intervengono sull’antigiuridicità del fatto, eliminandola e facendo venire meno, di

rimanere penalmente illecito. Ovviamente questo sposta i termini della questione621, dal momento che “il giudizio di comparazione tra gli interessi è ipotizzabile solo nel settore delle cause di giustificazione”⁶²². Anche le cause di non punibilità, tuttavia, devono trovare una ragione giustificatrice nei valori costituzionali, pur potendo riconoscere, in quest’ambito, una maggiore discrezionalità al legislatore. Il che si traduce nella configurabilità di limitazioni meno stringenti⁶²³. La legittimità delle cause di esclusione della punibilità va allora collegata alla ragione che sta alla base della scelta di non punire. Una volta individuatone il fondamento, il parametro del controllo sarà costituito dalla capacità di tutela del bene giuridico che la norma si propone di realizzare. In altri termini: ancora una volta sembra auspicabile il collegamento con i beni giuridici di rilevo costituzionale, non solo riguardo alle norme incriminatrici, ma anche per le cause di esclusione della punibilità. Tuttavia, spesso, anche se non sempre, le cause di non punibilità mirano a una tutela complementare dello stesso interesse protetto dall’incriminazione (si pensi alla ritrattazione). In questo caso la scelta di non punire si fonda sulla necessità di rafforzare la tutela del bene giuridico protetto dalla norma penale, in una logica di tipo premiale⁶²⁴.

Quanto detto finora non vale certamente a escludere l’importanza da attribuirsi, al principio di ragionevolezza, di cui l’art 3 della Costituzione è il fondamento. Pur non essendo, come si è detto, questo l’unico parametro da tenere in considerazione.

Il riferimento a questo principio assume rilevanza nell’ambito di ogni singola causa, poiché permette di verificare l’omogeneità delle situazioni esentate da pena con la ratio che fonda l’esclusione stesa⁶²⁵. Sarà da ritenere illegittima la norma di favore che escluda l’esenzione da pena per un fatto assimilabile a quelli ritenuti non

conseguenza, uno degli elementi del reato. Le seconde, collocandosi al di fuori della struttura del reato, non incidono sulla sua esistenza, ma sulla punibilità. Se, infatti, le scriminanti si collocano nella relazione liceità-illiceità, le cause di esclusione della punibilità attengono al rapporto reato-pena (così STORTONI L., Profili costituzionali della non punibilità, cit., p. 626.

621L’Autore nota come il controllo di legittimità sulle scriminanti sia strettamente connesso alla loro incidenza sulla qualificazione di un fatto come reato, il che significa che esso deve avere le medesime caratteristiche di quello effettuato sulla stessa norma incriminatrice. In altri termini, la finalità del controllo è, in entrambe i casi quella di “accertare l’idoneità dell’interesse espresso dalla causa di giustificazione ad annullare,nell’ambito della sua operatività, il disvalore espresso dal fatto incriminato”.

622 BRICOLA F., Il 2° e 3° comma dell’art. 25, cit., p. 963.

623 BRICOLA F., Il 2° e 3° comma dell’art. 25, cit. p. 964.

624 Sull’argomento si dirà di più in seguito.

punibili e, ovviamente, anche la disposizione che comprenda fra situazioni non punibili un caso del tutto dissimile da quelle. Questa valutazione va eseguita con cautela: la peculiarità degli istituti sta proprio nell’elemento discrezionale che deve rimanere in capo al legislatore; le cause di non punibilità sono degli strumenti che rispondono alla funzione di “taratura” del sistema. Proprio il ruolo di rendere le norme penali maggiormente adattabili alle fattispecie concrete, fa sì che esse debbano operare in modo specifico, per così dire, “chirurgico”. E’ essenziale alla loro natura la riferibilità a singoli casi, precisamente individuati.⁶²⁶.