Il regime applicativo

Veniamo ora ad analizzare la disciplina delle cause di non punibilità in senso stretto, nel tentativo di individuare un nucleo unitario di principi a esse applicabile.

Sul punto non c’è armonia di opinioni; tuttavia una caratteristica comune alle cause di non punibilità emerge laddove si mettano in contrapposizione alle cause di giustificazione⁶²⁷. Il fatto su cui insistono le prime va esente da pena, pur essendo un fatto di reato e, come tale, illecito, impedibile, passibile di difesa legittima e produttivo dell’obbligo di risarcimento del danno patrimoniale. Tuttavia tali e tanti fattori di differenza vengono a perdersi laddove il confronto avvenga con le cause di esclusione della colpevolezza, che comportano il venir meno della qualifica del fatto come reato, escludendo, appunto, la colpevolezza.

626 Per l’analisi delle possibili sentenze d’illegittimità e delle loro conseguenze si veda STORTONI L., Profili costituzionali della non punibilità, cit., p. 626. L’Autore opera una distinzione basata sul diverso atteggiarsi della determinazione della sfera di efficacia della norma di non punibilità. Si dia il caso di una norma che non contempli una caso di non punibilità che, invece, avrebbe dovuto rientrarvi. Questa situazione può verificarsi o in forza di una previsione espressa di esclusione di quel fatto o perché questo implicitamente non è incluso nell’ambito definito dalla norma. Entrambe le situazioni possono verificarsi anche nel caso, opposto, di una norma di esenzione da pena che ricomprenda un fatto che non dovrebbe rientrarvi. La questione appare problematica nel caso in cui la previsione contraria al principio di ragionevolezza non risulti esplicitata: la Corte non potrebbe, come nell’altro caso, espungere solo la parte della previsione contraria a tale principio.

4.1. Il divieto di analogia

Se consideriamo le cause di esclusione del reato, appare evidente come queste vadano considerate alla stregua di situazioni in cui viene a mancare uno degli elementi dell’illecito penale. Ne deriva che il loro operare è perfettamente ammissibile anche laddove non sia espressamente previsto dalla norma.

Una delle differenze individuabili fra le cause di esclusione della sola punibilità e quelle che fanno venir meno il reato è “l’impossibilità di riconoscere cause di esclusione della pena fuori dei casi espressamente stabiliti dalla legge”.⁶²⁸ Se, infatti, si riconosce l’operare del principio nullum crimen sine poena (sulla cui esistenza non si può obiettare, se con questo ci si riferisca al fatto che nel nostro ordinamento la commissione di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole sia seguita dalla sanzione penale), le eccezioni a questo principio non possono che trovare la loro fonte in una espressa previsione di legge. Ma v’è un’altra ragione che impedisce l’interpretazione analogica: non c’è, invero, una ratio omogenea che accomuni le cause di non punibilità.⁶²⁹ Queste, infatti, non possono avere altro fondamento comune che non sia il richiamo alle ragioni di opportunità politica.⁶³⁰

Altra dottrina⁶³¹ ritiene operativo il divieto di analogia ma non in forza del carattere speciale delle norme di non punibilità. Né ritiene che la punibilità sia un elemento esterno al reato che si fondi su ragioni pratiche di opportunità politica. La conclusione cui giunge, tuttavia, rispetto all’applicazione del divieto di analogia è la medesima, fondata sull’assunto che solo le cause di giustificazione rispondono all’applicazione dei principi generali dell’ordinamento e sono quindi suscettibili di interpretazione analogica.

4.2. La rilevanza dell’errore

Consideriamo ora l’applicabilità dell’art. 59 c.p., riguardo all’operatività della disciplina dell’errore di fatto e dell’errore di diritto su legge extrapenale, che si

628 VASSALLI G., Cause di non punibilità, cit., p. 629.

629 PIOLETTI G., Punibilità (cause di esclusione della), cit., p. 527.

630 Così VASSALLI G., Cause di non punibilità, cit., p. 629 e PIOLETTI G., Punibilità (cause di esclusione della), cit., p. 527.

traduca in errore sul fatto. Non paiono esserci dubbi in merito all’operare oggettivo della causa di non punibilità, vale a dire della sua applicabilità, anche se non conosciuta dall’agente. La non punibilità si fonda, infatti, su valutazioni che nulla hanno a che vedere con l’atteggiamento del soggetto agente. Per questo motivo esse rilevano “per ciò che significano e già per la sola circostanza di essere obiettivamente presenti”.⁶³²

Il problema si pone riguardo all’operatività della disciplina dell’errore quando la causa di non punibilità sia solo putativa, cioè ritenuta per errore esistente dal soggetto agente. L’argomento letterale farebbe propendere per una risposta affermativa; non v’è differenza, infatti, fra il primo comma (che si riferisce all’operatività oggettiva) e il terzo comma (che disciplina le situazioni putative) dell’art 59 c.p.: entrambe parlano di “circostanze di esclusione della pena”.

Tuttavia, se è vero che la punibilità non costituisce un elemento del reato, essa non può “sussistere come tale ancorché la pena non sia applicabile”. ⁶³³ Ne consegue che l’errore sull’esistenza di una causa di non punibilità non potrà essere valutato a favore dell’agente, poiché ricade su elementi esterni al reato.⁶³⁴ Il sistema non lascia spazi interpretativi: non si può che affermare la totale irrilevanza dell’errore.⁶³⁵ Si potrebbe sostenere diversamente solo collocando le cause di non punibilità in senso stretto all’interno della struttura del reato, ma non è possibile farlo laddove si riconducano queste ultime a situazioni estranee al giudizio su disvalore del fatto, che si scompone negli elementi della tipicità, antigiuridicità e colpevolezza.636

Alla conclusione opposta perviene la dottrina⁶³⁷ che, pur ritenendo la punibilità un elemento interno al reato, conclude ugualmente per l’irrilevanza dell’errore. Ciò sulla base della natura volontaria delle condotte che portano alla non punibilità, ne discende che l’errore non potrebbe mai cadere sulla condotta stessa ma, piuttosto, sulle sue conseguenze. Secondo l’Autore la punibilità sarebbe strettamente connessa alla “giustificazione sociale della pena […] cosicché di fronte alla finalità che deve

632 ROMANO M., Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilità, cit., p. 55.

633 PIOLETTI G., Punibilità (cause di esclusione della), cit., p. 527.

634 ROMANO M., Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilità, cit., p. 55.

635 ROMANO M., Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilità, cit., p. 55.

636 ROMANO M., Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilità, cit., p. 55. Diversamente, nel senso che la vaghezza dell’art 59 c.p. potrebbe indurre a ricomprendere le cause di non punibilità in senso stretto nella disciplina dell’errore, VASSALLI G., Cause di non punibilità, cit., p. 620.

soddisfare la pena il reo appare come oggetto e non come soggetto”.638 Rispetto a queste conclusioni basti obiettare la loro completa estraneità rispetto alle cause di non punibilità originarie. Si pensi al soggetto che presti aiuto a un partecipe a un’associazione credendo erroneamente sussistente un vincolo di parentela. Il fatto è punibile, non per la ragioni appena riportate, bensì perché l’errore che ricada su elementi esterni del reato non ha rilevanza scusante.⁶³⁹

4.3. Applicabilità ai concorrenti

Anche in questo caso il dato letterale non tiene conto della distinzione fra cause di esclusione del reato e cause di esclusione della sola punibilità. L’art. 119 c.p. si riferisce genericamente alle “circostanze che escludono la pena”, dando rilevanza ad una sola distinzione: quella intercorrente fra circostanze soggettive e oggettive. Le prime hanno efficacia solo nei confronti del soggetto cui si riferiscono, le seconde sono invece riferibili a tutti i concorrenti.

Questa previsione è parimenti riferibile alle cause di esclusione del reato e a quelle che escludono la sola punibilità. Va detto che, in quest’ultimo caso, sono presenti una serie di casi dubbi, che non trovano unanimità di vedute in dottrina.⁶⁴⁰ Spesso si pone l’accento sul carattere personale delle cause di esclusione della punibilità, ritenendole applicabili al solo agente caratterizzato da quella particolare posizione. Tuttavia, vi è chi641 ritiene che solo in linea generale l’applicabilità delle cause di non punibilità non sia estensibile ai concorrenti, data la loro attinenza alle “condizioni dell’agente, il suo rapporto con l’offeso o un suo ulteriore comportamento”.642

Questo, infatti, non è sempre vero: se si ammette l’esistenza di cause di non punibilità di natura oggettiva, la loro efficacia potrà essere estesa a tutti i concorrenti. La valutazione politica sottostante alla scelta di non punire, infatti, ben può avere una

638 COCCO G., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., p.

639 Questo profilo era all’origine (ma tornerà a essere attuale) del contrasto tra dottrina e giurisprudenza circa la natura giuridica della reazione legittima ad atti arbitrari del pubblico ufficiale (oggi prevista dall’art 393 bis c.p.).

640 Si pensi al caso della ritrattazione, la cui natura di causa oggettiva o soggettiva è ancora controversa.

641 PIOLETTI G., Punibilità (cause di esclusione della), cit., p. 527 ma anche ROMANO M., Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilità, cit., p. 55.

valenza in se stessa, svincolata dal giudizio oggettivo e soggettivo sul fatto, ed essere quindi riferibile a tutti i correi. In definitiva, si può affermare che, se la rinuncia a punire trova il suo fondamento in ragioni estranee alla meritevolezza di pena⁶⁴³, cioè nei casi in cui l’opzione politico criminale si basi su elementi di natura oggettiva che fondino la decisione di non punire , “sarà da collegare in consueto ad un singolo soggetto, ma non implica di per sé necessariamente un riferimento e quindi una rilevanza esclusivamente personale”.644 Anche la Corte costituzionale645 è intervenuta sul punto, stabilendo che “sarebbe irrazionale che un’estinzione determinata da un dato che attiene all’oggettività lesiva del fatto giovi ad uno e non ad altro concorrente”.

Si pensi alla condotta susseguente al reato che restauri la lesione al bene giuridico: anche se messa in atto da uno solo dei concorrenti, si deve ritenere estensibile a tutti i correi poiché costituisce, ai sensi dell’art 119, una circostanza oggettiva.⁶⁴⁶

4.4. Il risarcimento del danno da reato non punibile

Un’altra questione di difficile soluzione è se il fatto esentato da pena possa essere fonte della responsabilità civile per danno ingiusto. Nessun dubbio sull’illiceità del fatto esentato pena laddove non sia intervenuta una causa di giustificazione né una causa di esclusione della colpevolezza: le cause di non punibilità, secondo la teoria qui accolta non incidono sulla qualificazione del fatto come penalmente illecito. L’obbligo di risarcire il danno ingiusto permane. Non solo: “uno dei punti di riferimento più validi per stabilire se in determinati casi di non punibilità contemplati dalla legge penale si sia o meno in presenza di una causa di

643 Sull’argomento si tornerà in seguito.

644 ROMANO M., Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilità, cit., p. 98.

645 Corte cost., 31 marzo 1988, n. 370, in Foro it. 1989, I, p. 2424: “è infondata, in riferimento all'art. 3 cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 22 l. 28 febbraio 1985 n. 47, nella parte in cui non prevede che la sospensione del giudizio e l'estinzione del reato possano applicarsi ai soggetti non legittimati a richiedere la concessione in sanatoria ex art. 13 della stessa legge”. Nella motivazione la Corte ha chiarito che, nel caso di reato urbanistico plurisoggettivo, la concessione in sanatoria giova anche al concorrente che non ne abbia fatto normale richiesta in sede amministrativa.

esclusione della sola punibilità rimane proprio quello della permanenza o meno dell’obbligo del risarcimento del danno a carico dell’autore del fatto”.⁶⁴⁷

Tuttavia questo non giova, se si voglia stabilire la risarcibilità o meno del danno non patrimoniale. Per farlo si deve indagare se l’intervento di una causa di non punibilità lasci permanere la natura di reato del fatto. La soluzione dipende, ancora una volta, dall’ammissibilità di un reato non punito: per chi la ammetta, l’obbligo di risarcimento del danno non patrimoniale non può che essere una logica conseguenza. L’art 185, secondo comma, c.p., ricomprende nell’obbligo di risarcimento del danno da reato anche il danno non patrimoniale. La disposizione risponde alla finalità di dare rilevanza al reato anche come illecito civile, dalla qual cosa discende che l’eventuale mancanza di punizione non fa venir meno l’antigiuridicità che la norma penale ha stabilito in relazione ad esso.⁶⁴⁸

La sentenza che accerta la sussistenza di una causa di non punibilità rimane pur sempre una sentenza di proscioglimento, il che significa che non si può dar luogo all’applicazione dell’art 651 c.p.p., perché la norma riguarda espressamente solo le sentenze di condanna. Tuttavia questo non impedisce una differente valutazione in sede civile fra la sentenza dichiarativa dell’estinzione del reato e quella assolutoria che dichiari la presenza di una causa di non punibilità. Quest’ultima ha comunque efficacia di giudicato riguardo i fatti materiali oggetto del processo penale, il cui accertamento, in base all’art 654 c.p.p., fa stato, seppur esclusivamente nei confronti delle parti intervenute nel giudizio penale.649

Approda a conclusioni diverse, invece, l’orientamento⁶⁵⁰ che ritiene la punibilità un elemento del reato: per le ragioni finora esposte, infatti, è del tutto coerente ritenere che, laddove il fatto non sia qualificabile come reato, non dia luogo al risarcimento del danno ex art. 185 c.p.

647 VSSALLI G., Cause di non puniblità, cit., p. 635.

648 PIOLETTI G., Punibilità (cause di esclusione della), cit., p. 527.

649 STORTONI L., Premesse ad uno studio sulla “punibilità”, in Riv. it. dir. proc. pen., 1985, p. 397.