I testimoni prossimi congiunti dell’imputato

Come si è detto in precedenza, l’art. 199 stabilisce che i prossimi congiunti dell’imputato non possono essere obbligati a rendere testimonianza. Il legislatore dimostra di riconoscere la prevalente rilevanza dei sentimenti familiari rispetto al pubblico interesse all’accertamento dei fatti.⁵⁰² La nozione di prossimi congiunti, si è detto, va ricavata dalla disposizione di cui all’art. 307 c.p.

È stato rilevato in dottrina che “prediligendo un approccio ancora arcaico (quasi stonato all’interno di un sistema di matrice accusatoria), i conditores hanno creato quella

499 Art 63 c.p.p.: [Dichiarazioni indizianti ]“Se davanti all'autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria una persona non imputata ovvero una persona non sottoposta alle indagini rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico, l'autorità procedente ne interrompe l'esame, avvertendola che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti e la invita a nominare un difensore. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese. 2. Se la persona doveva essere sentita sin dall'inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate.

500 TONINI P. – CONTI C., Il diritto delle prove penali, cit. p. 226.

501 TONINI P. – CONTI C., Il diritto delle prove penali, cit. p. 226, cui si rimanda per i richiami giurisprudenziali.

502 TONINI P. – CONTI C., Il diritto delle prove penali, cit. p. 228; ANDREAZZA G., Considerazioni a margine della sentenza Sez Un. Genovese: la causa di non punibilità dell’art 384 c.p. e la rinuncia alla facoltà di astenersi, in Cass. pen., 2008, 6, p. 2344.

che – come ben chiarisce la rubrica della norma di riferimento - resta l’unica forma di testimonianza autenticamente facoltativa, al contempo recando un notevole vulnus all’interesse accertativo sotteso al rito penale”⁵⁰³. Rimane valido, tuttavia, il rilievo – precisato meglio in seguito - che attribuisce alla norma anche la funzione di precludere l’ingresso di prove false all’interno del processo penale⁵⁰⁴.

Il giudice ha l’obbligo di avvertire questi soggetti della facoltà di astenersi dal deporre. La violazione di tale obbligo implica la nullità relativa della dichiarazione, secondo quanto disposto dal comma 2 dell’art. 199 c.p.p., e la liceità penale del mendacio, ai sensi dell’art. 384, comma 2, c.p.

Qualora il soggetto - pur essendo stato regolarmente avvisato - decida di rispondere ugualmente alle domande, questi non potrà rispondere solo ad alcune di queste, rendendosi responsabile del reato di falsa testimonianza qualora menta o taccia ciò che sa. Non è invocabile, infatti, in questo caso, la causa di non punibilità di cui al primo comma dell’art. 384.505

Il terzo comma dell’art 199 estende la facoltà di astensione e l’obbligo di avvertimento ad altri soggetti. Fra questi vi sono i soggetti legati da un vincolo di adozione, senza limitazione e “limitatamente ai fatti verificatisi o appresi dall'imputato durante la convivenza coniugale: a chi, pur non essendo coniuge dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso; al coniuge separato dell'imputato; alla persona nei cui confronti sia intervenuta sentenza di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto con l'imputato”.

Tutti i soggetti indicati dalla norma sono tuttavia obbligati ad assumere la qualifica di testimone – come previsto dal comma 1 dell’art. 199 c.p.p - se abbiano presentato denuncia, querela o istanza o se essi o un loro congiunto siano persona offesa in riferimento al reato per cui si procede.⁵⁰⁶ Sembra peraltro condivisibile l’opinione che ritiene applicabile l’art. 384, comma 1, c.p. alle ipotesi di mendacio realizzate da tali soggetti, in quanto non destinatari dell’avviso della facoltà di astensione.⁵⁰⁷

503 BONZANO C., I mezzi di prova, cit., p. 845, nello stesso senso TONINI P. – CONTI C., Il diritto delle prove penali, cit. p. 229.

504 Si veda infra.

505 TONINI P. – CONTI C., Il diritto delle prove penali, cit. Il tema verrà approfondito infra.

506 TONINI P. – CONTI C., Il diritto delle prove penali, cit. p. 229.

507 Come rileva ANDREAZZA G., Considerazioni a margine della sentenza Sez Un. Genovese: la causa di non punibilità dell’art 384 c.p. e la rinuncia alla facoltà di astenersi, cit., p. 2344, tuttavia, “l’unico caso in cui un teste può deporre in procedimento a carico del prossimo congiunto senza essere stato legittimamente avvertito della facoltà di astenersi è l’ipotesi, enunciata in via di eccezione rispetto al generale obbligo di avviso dal primo comma dell’art 199 c.p.p., del teste che abbia presentato denuncia, querela o

Si deve ora considerare il problema dell’applicabilità dell’art. 384, comma primo, a chi, pur essendo stato avvisato della facoltà di non rispondere, renda dichiarazioni mendaci, non avvalendosi di tale facoltà.

Una parte della dottrina conclude per l’applicabilità del primo comma dell’art. 384 anche in questo caso. Ciò poiché la situazione di necessità andrebbe riferita, secondo questa impostazione, al salvamento dal nocumento e non all’obbligatorietà della deposizione, ritenendo pertanto irrilevante la sussistenza dell’obbligo a testimoniare o a rendere dichiarazioni⁵⁰⁸. Una simile impostazione trova riscontro anche nell’orientamento – seppur minoritario - della giurisprudenza di legittimità che, anche recentemente, ha affermato: “in tema di falsa testimonianza, la causa di non punibilità prevista dall'art. 384, primo 1, c.p. per il caso in cui il fatto sia stato commesso da chi vi sia stato costretto dalla necessità di salvare un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore, opera anche se il soggetto, debitamente avvertito, abbia scelto di non avvalersi della facoltà di astensione prevista dall'art. 199 c.p.p., sempreché la deposizione falsa si rappresenti come unico elemento probatorio suscettibile di contrapporsi validamente, nel procedimento penale a carico del congiunto, ad altri elementi di segno contrario”⁵⁰⁹.

istanza, ovvero sia offeso dal reato: in tali casi, infatti, il legislatore ha ritenuto, quanto a denuncia, querela o istanza, che il soggetto abbia, con tali iniziative, dato prova di avere superato a monte i sentimenti di solidarietà familiare che la facoltà di astensione mira a tutelare e, quanto alla veste di persona offesa, che anche in tal caso vengano meno le ragioni tutela affettiva, alla base, sempre, della facoltà di astensione. Ciò non toglie, tuttavia, salvo a voler introdurre, tra i requisiti della norma, anche quello, in essa però non menzionato, della non volontaria causazione della situazione di pericolo, che non vi siano ostacoli di ordine letterale a che, per l’appunto, l’esimente in questione si applichi al prossimo congiunto già denunciante o querelante (e, dunque, obbligato a rispondere) che deponga il falso onde, evidentemente in forza di un ripensamento nel frattempo maturato, soccorrere l’imputato a lui legato da vincolo di parentela”

508 In questo senso ANTOLISEI F., Manuale di diritto penale. Parte speciale, cit., p.572: “la necessità di cui all’art 384 non si riferisce all’obbligo di rendere la testimonianza, sibbene all’inevitabilità del nocumento che, senza di essa, si sarebbe verificato. Riteniamo, pertanto, che, se il pericolo del detto nocumento effettivamente sussiste allorché il soggetto rinuncia alla facoltà di astenersi da deporre, logicamente non vi siano, di fronte al nostro diritto positivo, ragioni per rifiutare la scriminante”. Concordi FIANDACA G. - MUSCO E., Diritto penale. Parte speciale, cit., p. 424; SCARCELLA Punibile il falso teste avvisato di astenersi nel processo a carico del prossimo congiunto, in Dir pen e proc., 2009, p. 167.

509 Cassazione penale, sez. VI, 8 ottobre 2002, n. 5354, in Giur. it., 2003, p. 133, con nota di BARBIERI A., In tema di applicabilità dell’esimente di cui all’art 384, primo comma, c.p. ai testimoni prossimi congiunti dell’imputato, in Giur it, 2004, p. 133. In senso conforme Cass. pen., sez. VI, 4 ottobre 2001, n. 44761, in Cass. pen. 2002, p. 3085: “in tema di reato di falsa testimonianza, la causa di non punibilità prevista dall'art. 384 c.p., è applicabile anche quando il prossimo congiunto dell'imputato abbia operato la scelta di non avvalersi della facoltà di astenersi dal testimoniare, in quanto la suddetta causa, che trova la sua giustificazione nell'istinto alla conservazione della propria libertà e del proprio onore (nemo tenetur se detegere) e nell'esigenza di tener conto agli stessi fini dei vincoli di solidarietà familiare, presuppone una situazione di necessità, nettamente distinta da quella prevista in via generale dall'art. 54 c.p. poiché non richiede che il pericolo non sia stato causato dall'agente, nella quale il nocumento alla libertà e all'onore è evitabile solo con la commissione di uno dei reati contro l'amministrazione della giustizia. Ne consegue che l'obbligo legale di testimoniare o anche la libera scelta di farlo nell'ipotesi in cui non si eserciti,

L’opinione prevalente in giurisprudenza, tuttavia, è sempre stata di segno opposto, ritenendo non applicabile la causa di esclusione della punibilità quando il soggetto si fosse volontariamente esposto al pericolo. Riteneva la Corte che “l'esimente speciale di cui all'art. 384 comma 1 c.p. - secondo cui non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto - non compete all'agente quando la situazione di pericolo sia stata da lui volontariamente causata”.⁵¹⁰

Sul punto sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione, aderendo a quest’ultima impostazione, giacché la scelta concessa al potenziale teste in merito alla facoltà di astenersi fa venir meno l’inevitabilità del nocumento, che potrebbe derivare da una testimonianza veritiera.⁵¹¹

Tuttavia non è questa l’unica ragione. Se la funzione dell’art. 199 è quella di “prevenzione di situazioni in cui la falsa testimonianza sia scriminata dalla norma sostanziale, appare allora intuitiva la ragione per la quale il legislatore avrebbe ritenuto necessario introdurre il formale onere, in capo al giudice, di avvisare della facoltà di astenersi i soggetti titolari di quest’ultima”512.

In caso contrario l’obbligo dell’avviso – e l’avviso stesso – sarebbero svuotati di qualsiasi valenza, sia essa quella di un divieto rivolto al teste o di far presente a quest’ultimo che sono per lui percorribili due sole alternative. E, infatti, volendo dare un significato all’avviso della facoltà di astenersi, esso deve essere inteso come avvertimento che, qualora il teste decida di proteggere il congiunto, la sola via è quella di non deporre. Se, infatti, scegliendo di rendere dichiarazioni, pur avendo ricevuto l’avviso, mentisse incorrerebbe nel reato di falsa testimonianza⁵¹³.

ove prevista, la facoltà di astenersi non incidono sull'operatività della suddetta esimente.” Con nota critica di ROSA M. G., Sull’applicabilità dell’art 384 comma 1 c.p. al testimone che non si è avvalso della facoltà di non rispondere in, Cass pen 2002, p. 3085. Si precisa, tuttavia, che la sentenza citata riguarda il caso di una testimone cui era stato erroneamente attribuita dal giudice la facoltà di astensione.

510 Per tutte Cass. pen., sez. VI, 15 dicembre 1998, n. 7823, in Cass. pen. 2000, p. 2264.

511 Cass. pen., sez. un., 29 novembre 2007, n. 7208, in Cass. pen. 2008, 6, 2339, con nota di ANDREAZZA G., Considerazioni a margine della sentenza Sez Un. Genovese: la causa di non punibilità dell’art 384 c.p. e la rinuncia alla facoltà di astenersi, cit., p. 2344; in Guida al dir 2008, 10, p. 74 con nota di: AMATO G., Resta da risolvere il quesito giuridico sulla non punibilità del convivente, in Guida al dir 2008, 10, p. 74, in Dir. pen. proc., 2009, p. 162, con nota di SCARCELLA A., Punibile il falso teste avvisato di astenersi nel processo a carico del prossimo congiunto, cit. p. 167.

512 ANDREAZZA G., Considerazioni a margine della sentenza Sez Un. Genovese: la causa di non punibilità dell’art 384 c.p. e la rinuncia alla facoltà di astenersi, cit., p. 2344.

513 Così ANDREAZZA G., Considerazioni a margine della sentenza Sez Un. Genovese: la causa di non punibilità dell’art 384 c.p. e la rinuncia alla facoltà di astenersi, cit., p. 2344: “può qui dirsi che l’avviso contenga anche la formulazione di un divieto implicito a che il teste utilizzi la falsa testimonianza per salvare il prossimo congiunto: poiché obbligo primario del testimone è quello di dire il vero, l’avviso di astensione,

La disciplina di cui all’art. 199 c.p.p., dunque, funge da limite all’applicabilità della causa di esclusione della colpevolezza di cui all’art 384 c.p., di fatto stabilendone l’inoperatività riguardo al teste falso che non abbia esercitato la facoltà di astenersi. È, dunque, questo il caso in cui “un istituto processuale spiega e delimita l’uso di una causa di non punibilità”⁵¹⁴.

Ramane tuttavia irrisolta la questione concernente l’ipotesi in cui la necessità di salvamento sorga in seguito alla decisione del teste di rinunciare alla facoltà di astenersi. Si tratta della circostanza in cui il prossimo congiunto realizzi, solo in seguito alla scelta di deporre, di trovarsi di fronte alla penosa alternativa fra mentire o accusare il congiunto. Il riferimento a questa ipotesi costituisce, inoltre, il fondamento dell’orientamento opposto a quello accolto dalle sezioni unite della Corte⁵¹⁵.

Appare tuttavia condivisibile l’opinione di chi rileva che “ove così si ragionasse […] la scelta del prossimo congiunto di testimoniare sarebbe sempre revocabile”, con ciò potendo accadere che “il teste, non avvalsosi inizialmente della facoltà di astensione, muti, poi, addirittura nel corso della stessa deposizione, magari proprio per effetto delle “novità” insorte, avviso, dichiarando di volersi astenere”516. Il che porterebbe a concludere che una simile situazione darebbe luogo all’insorgere, nuovamente, della possibilità di esercitare il diritto di astensione, potendo ciò ripetersi anche numerose volte nel corso della stessa deposizione⁵¹⁷.

in sostanza, appare inevitabilmente ribadire questo obbligo quasi dicendo al teste che se egli voglia, con le proprie dichiarazioni, non danneggiare il suo prossimo congiunto, ha, come sola possibilità, quella di astenersi”.

514 ANDREAZZA G., Considerazioni a margine della sentenza Sez Un. Genovese: la causa di non punibilità dell’art 384 c.p. e la rinuncia alla facoltà di astenersi, cit., p. 2344.

515 In giurisprudenza, si veda supra, in dottrina si veda: RUGGERO G., voce Falsa testimonianza, in Enc. dir., XVI, 1968, Milano, p. 527, che porta ad esempio il caso in cui il teste si trovi improvvisamente davanti alla necessità di salvare se o un prossimo congiunto, vedendosi rivolta una domanda, per così dire, imprevedibile. Nello stesso senso DI GIOVINE O., voce Testimonianza (Falsità di) in Digesto disc. pen., XIV, Torino, 1999, p. 312, in quanto, dovendosi dare dell’art 384 un’interpretazione in chiave di inesigibilità, il momento cui riferire la necessità di salvamento è da riferirsi a quello in cui sono rese le dichiarazioni, non a quello in cui viene richiesto al teste di effettuare la scelta in merito all’astensione.

516 ANDREAZZA G., Considerazioni a margine della sentenza Sez Un. Genovese: la causa di non punibilità dell’art 384 c.p. e la rinuncia alla facoltà di astenersi, cit., p. 2344, che riprende le considerazioni di CORDERO F., Procedura penale, nona ed. Milano, 2012, p. 685.

517 ANDREAZZA G., Considerazioni a margine della sentenza Sez Un. Genovese: la causa di non punibilità dell’art 384 c.p. e la rinuncia alla facoltà di astenersi, cit., p. 2344

4.4. Il segreto professionale, il segreto d’ufficio e di Stato, il segreto di