Obblighi costituzionali di tutela penale

Le cause di non punibilità, si è detto, intervengono su un fatto penalmente illecito, cui dovrebbe seguire l’applicazione di una sanzione; questo non avviene, in via eccezionale, laddove operi una di queste cause. Evidentemente si tratta di situazioni potenzialmente pericolose dal punto di vista della garanzia costituzionale del principio di uguaglianza, tanto più ove si tenga conto del fatto che queste eccezioni sono fondate su elementi piuttosto vaghi, quali sono quelli basati su valutazioni di opportunità politica. Si pensi a quanto detto supra in merito agli interventi della Corte sull’art 376 e 384, o alla querelle sull’esclusione del convivente more uxorio dai soggetti di cui al primo comma dell’art 384.

Il problema è, inoltre, strettamente connesso con quello del controllo di costituzionalità in materia penale: se, come si è detto, bastasse agire sulla formulazione della norma penale, dandole una veste “positiva” sotto forma di norma che esclude la punibilità per sfuggire al sindacato costituzionale, la funzione di questo sarebbe del tutto svilita anche con riguardo alle norme incriminatrici. Senza contare che anche la teorica del bene giuridico⁶⁰⁷, quali che siano i suoi limiti,

606 BRICOLA F., Il 2° e 3° comma dell’art. 25, in Commentario della Costituzione, a cura di BRANCA G., 1981, p. 959.

607 Questa la teoria che inscrive la tutela penale nelle garanzie dettate dalla Carta costituzionale, affermando che detta tutela dovrebbe essere prevista esclusivamente per i beni di rilevanza costituzionale.

perderebbe di senso se non fosse configurabile un controllo costituzionale sulle norme che impediscono l’applicabilità della sanzione.

Affrontare la questione del controllo di legittimità sulle norme di favore significa, dunque, collocarla nell’ambito dei principi costituzionali in materia penale, soprattutto con riguardo a quello delle eccezioni in malam partem. Tale sarebbe l’effetto, infatti, se una causa di non punibilità fosse dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale.

Che la Costituzione sia ispirata da una concezione profondamente garantista è, invero, al di fuori di ogni dubbio. Ispirazione condivisa dalla dottrina che ha cercato di individuare dei limiti per il diritto penale, costituiti dalla necessaria offensività di un bene giuridico di rango costituzionale. Il che porta con sé la conseguente possibilità che intervenga una pronuncia d’illegittimità costituzionale sulla norma incriminatrice che non sia in armonia con questo principio.

Si deve notare, tuttavia, come in questa dottrina il richiamo ai beni costituzionali sia “operato solo in funzione di giustificazione del sacrificio della libertà”⁶⁰⁸, non quindi come fondamenti per un obbligo di tutela penale. Per dirla con le parole dello stesso Bricola⁶⁰⁹, “rimane, quindi, oggetto di una situazione oggettiva non doverosa la configurazione da parte del legislatore dei fatti lesivi dei valori sopra delineati come reati e non come illeciti extrapenali”. Dai principi costituzionali è dunque possibile ricavare soltanto limiti di tipo negativo.

La teorica del bene giuridico è il punto di partenza concettuale per capire se, e in che termini, si debba parlare di controllo costituzionale in merito alle cause di non punibilità. Innanzitutto perché da questa dottrina si sviluppa logicamente l’elaborazione in materia di eventuali obblighi costituzionali di penalizzazione. Anche se va detto sin d’ora che la prospettazione non sembra in alcun modo essere una conseguenza necessaria del collegamento fra tutela penale e beni costituzionalmente garantiti.

Se, dunque, fossero effettivamente ravvisabili nella costituzione degli obblighi di penalizzazione, ne discenderebbe l’imposizione per il legislatore di attuare una

608 STORTONI L., Profili costituzionali della non punibilità, cit., p. 626.

funzione “promozionale” di alcuni beni giuridici attraverso la norma penale610, cosa che comporterebbe, peraltro, una limitazione di non poco conto del potere legislativo. Questo modo di vedere, del resto, bene si sposa con le tendenze che negli ultimi anni hanno caratterizzato il diritto penale, ponendo l’accento sulla sua funzione di supplenza.

Tuttavia sembra del tutto condivisibile la dottrina che ritiene inammissibile la possibilità di eccezioni d’illegittimità in malam partem che si fondino sul preteso obbligo di penalizzazione⁶¹¹, sulla base delle implicazioni che questo comporterebbe. L’assunto di queste teoriche si fonda sull’identificazione delle funzioni del diritto penale con quelle dello stato sociale⁶¹²; ebbene, un tale assunto comporterebbe il sovvertimento degli stessi valori costituzionali perché “sconvolge il rapporto libertà-autorità che la stessa Carta Costituzionale delinea”⁶¹³. Respingere questa tesi non significa, tuttavia, disconoscere i valori di tipo sociale e solidaristico che la Costituzione impone di perseguire; si deve semplicemente prendere atto che è lo stesso assetto costituzionale che evita di imporre al legislatore ambiti di tutela penale, per così dire, coatta. Il risultato sarebbe attribuire alla Corte costituzionale quelle valutazioni di politica criminale che spettano al legislatore, seppur nel rispetto dei limiti e delle garanzie sanciti dalla Costituzione. Se la Corte, invece di giudicare della compatibilità costituzionale di una norma, avesse il potere di operare valutazioni di politica legislativa, scegliendone, di fatto, il contenuto, verrebbe meno il contenuto di garanzia che l’attribuzione di questa scelta al legislatore vuole assicurare. Il che comporterebbe la violazione del principio di riserva di legge in materia penale, senza considerare che, se fosse la Corte a scegliere il contenuto della norma, avverrebbe una sovrapposizione dei ruoli di controllore e controllato.

Il tema non può essere approfondito in questa sede, tuttavia il richiamo alla teoria degli obblighi di penalizzazione è strettamente connesso alla riflessione sul controllo costituzionale in merito alle cause di non punibilità. Se non altro perché permette di asserire che le ragioni giustificatrici di questo controllo non sono da

610 Si pensi a beni di carattere individuale e collettivo, quali la tutela ambientale, o alla pretesa funzione, attribuita al diritto penale, di incidere sulla coscienza sociale, funzione che si tradurrebbe nell’inculcare valori non ancora percepiti come tali.

611 In questo senso: BRICOLA F, Il 2° e 3° comma dell’art. 25, cit., p. 961 e PULITANO’ D., Obblighi costituzionali di tutela penale?, in Riv. it. dir. proc. pen, 1983, p. 484.

612 PULITANO’ D., Obblighi costituzionali di tutela penale?, cit. p. 484.

ricercare in questa teorica. È ovvio che, laddove si ritenessero esistenti obblighi di questa natura, le cause di non punibilità dovrebbero, a maggior ragione, sottostare al vaglio della Corte. Ma non è necessariamente vero il contrario: la ratio del controllo di legittimità sulle norme che escludono la punibilità è da ricercarsi altrove.

3.2. Il contenuto del controllo di legittimità sulle cause di non punibilità.