Prospettive di riforma

Quanto all’estensibilità della ritrattazione al concorrente, l’assetto dogmatico non lascia spazio a risposte diverse da quella positiva. Tuttavia, vi è chi ritiene che tale interpretazione “sebbene coerente e lineare da un punto di vista dogmatico e tecnico giuridico, fa sorgere più d’una perplessità sotto il profilo politico-criminale, in quanto equipara ingiustamente a livello di conseguenze penali la condotta di chi si sia prodigato per far ritrattare il testimone a quella di chi non abbia collaborato in nessun modo o,

396 ROMANO B., La ritrattazione nuovamente al vaglio delle Sezioni Unite: l’aspetto etico del diritto penale ed i confini della subornazione, cit., p. 204.

397 AMARELLI G., La ritrattazione e la ricerca della verità, cit., p. 248, in tal senso anche MASTROJENI M., L’estensione della ritrattazione all’istigatore tra cause di non punibilità e disciplina della partecipazione criminosa, cit., p. 1479.

398 Così AMARELLI G., La ritrattazione e la ricerca della verità, cit., p. 248.

399 ROMANO B., La ritrattazione nuovamente al vaglio delle Sezioni Unite: l’aspetto etico del diritto penale ed i confini della subornazione, cit., p. 1912

addirittura, abbia cercato di ostacolare la ritrattazione”⁴⁰¹. Effettivamente tale dottrina sembra condivisibile quando afferma che, dall’analisi delle sentenze in materia, si può evincere una sensazione d’insoddisfazione, poiché appare frustrata “l’esigenza politico-criminale di ritenere penalmente rilevante ai sensi dell’art. 372 c.p. l’istigazione alla falsa dichiarazione processuale quando a essa non sia seguito un comportamento attivo successivo diretto a far ritrattare il teste”⁴⁰².

Tuttavia, come rileva lo stesso Autore, sicuramente non convince la soluzione di punire l’istigatore, che non abbia partecipato alla ritrattazione “istigando” nuovamente l’autore materiale a ritrattare, a titolo di falsa testimonianza consumata. Nonostante una simile condotta abbia sicuramente un rilievo penale, la comminazione della pena prevista per delitto di cui all’art. 372403 c.p. sembra, e in effetti è, uno sproposito. Se non altro per la palese differenza di disvalore oggettivo che intercorre fra le due ipotesi – fra quella, cioè della condotta materiale di falso consumato e quella dell’istigazione che non va a buon fine, nonostante l’istigatore si opponga, per così dire, alla ritrattazione dell’agente materiale. Né si può dare applicazione all’art. 377 c.p., che commina sì una sanzione minore, ma prevede espressamente che la falsità non sia consumata, il che pone il limite del divieto di applicazione analogica.

Ciò non toglie, insiste l’Autore, che tale condotta sia comunque meritevole di essere penalmente sanzionata. Il che significa che l’unico modo per raggiungere l’obiettivo di “diradare le incertezze sul tema in esame, di evitare creazioni giurisprudenziali di diritto e di adeguare le spuntate proposte ordinamentali nei confronti di questi comportamenti alle funzioni della pena, è quello di provvedere a una modifica normativa”⁴⁰⁴.

L’impostazione di cui si parla prospetta la modifica normativa dell’art. 377 c.p. e in particolare l’aggiunta di un altro comma con il seguente testo: “la stessa disposizione si applica qualora, anche al di fuori delle ipotesi dell’offerta o della promessa di danaro, la

401 AMARELLI G., La ritrattazione e la ricerca della verità, cit., p. 249.

402 AMARELLI G., La ritrattazione e la ricerca della verità, cit., p. 249.

403 L’art. 377 c.p. punisce il reato di intralcio alla giustizia, di cui si è parlato supra, si ricorda che la norma ai primi due commi dispone che: “1. Chiunque offre o promette denaro o altra utilità alla persona chiamata a rendere dichiarazioni davanti all’autorità giudiziaria ovvero alla persona richiesta di rilasciare dichiarazioni dal difensore nel corso dell’attività investigativa, o alla persona chiamata a svolgere attività di perito, consulente tecnico o interprete, per indurlo a commettere i reati previsti dagli artt. 371 bis, 371 ter, 372 e 373, soggiace, qualora l’offerta o la promessa non sia accettata, alle pene stabilite negli articoli medesimi, ridotte della metà a due terzi. 2. La stessa disposizione si applica qualora l’offerta o la promessa sia accettata, ma la falsità non sia commessa”.

falsità sia commessa ma successivamente ritrattata in modo autonomo dal colpevole alle condizioni e nei termini indicati dall’art. 376 c.p.”⁴⁰⁵.

Il che permetterebbe di riconoscere rilevanza penale alla condotta dell’istigatore della falsità che sia ritrattata senza che questi abbia contribuito, con una condotta successiva e di segno contrario a quella istigatoria. Sembra tuttavia che sia difficile giustificare un intervento di questo tipo senza intervenire sulla disciplina del concorso di persone nel reato di cui all’art. 119 c.p. Poiché ciò si risolverebbe nel creare una disciplina speciale, in deroga a quella generale del concorso di persone, in cui la causa di non punibilità della ritrattazione opererebbe sempre in ossequio alla propria natura oggettiva, tranne che in questo caso, in cui l’estensione dell’efficacia al concorrente sarebbe preclusa.

Senza voler entrare nel merito rispetto a valutazioni – certamente condivisibili - in termini di equità, si noti come una tale impostazione si porrebbe in contrasto con la ratio della ritrattazione, senza contare che introdurrebbe una deroga, per la verità ingiustificata, alla disciplina di valutazione delle circostanze di esclusione della pena in materia di concorso di persone.

Quanto al primo aspetto, il contrasto con la caratteristica essenziale della ritrattazione è piuttosto evidente: se l’interesse sotteso alla causa di non punibilità è la rimozione degli effetti lesivi della condotta e se, raggiunto questo risultato, l’interesse alla punizione viene meno, questo viene meno in sé e per sé e quindi nei confronti di tutti gli autori del reato. Non essendoci spazio per ulteriori valutazioni di condotte che, sì, potrebbero avere rilevanza penale, ma sono in definitiva – secondo un giudizio ex post - prive di carica lesiva. Se, dunque, il principio di necessaria offensività - in termini di diritto penale del fatto - e considerando la volontà del legislatore di non dare rilevanza all’aspetto soggettivo con riguardo alla ritrattazione, questa soluzione non appare praticabile.⁴⁰⁶

Riguardo alla disciplina del concorso, poi, ammettere una tale soluzione vorrebbe dire introdurre una deroga alla differenziazione dei criteri di operatività delle circostanze di esclusione della pena. Il che dovrebbe fondarsi su un criterio di ragionevolezza che

405 Una disposizione simile era prevista dal codice Zanardelli.

406 Si riporta l’opinione di BOTTALICO F., La ritrattazione. Struttura e funzione fra diritto penale e processo, cit., p. 475, che individua nella sentenza Vanone una soluzione condivisibile ai problemi esposti, in quanto “ rappresenta un equo contemperamento delle opposte esigenze repressive e premiali che convergono sul tema. Difatti, ritenere che la non punibilità si estenda anche all’istigatore, ma solo nel caso in cui abbia offerto un efficace contributo causale affinché l’autore del mendacio ritratti, assicura proprio l’esigenza politico-criminale sottesa all’esigenza di estender l’ambito di operatività dell’art. 376 c.p.: la disposizione premiale incentiva l’istigatore, nel senso che costui può ambire all’impunità solo se abbia offerto il proprio efficace contributo non solo inducendo alla commissione del delitto - presupposto, ma anche al ristabilimento della veridicità dell’elemento probatorio compromesso dal falso”.

permettesse di distinguere questo caso dagli altri casi in cui le circostanze oggettive si trasmettono ai concorrenti secondo la regola generale dell’art. 119 c.p. In caso contrario una smile regola dovrebbe valere per tutte le circostanze oggettive: la loro trasmissione dovrebbe avvenire solo a quei soggetti che hanno dato un contributo causale al loro verificarsi, il che vorrebbe dire negare la loro stessa natura oggettiva.

Delle auspicabili riforme concernenti il termine di efficacia della ritrattazione, in relazione alla loro possibile differenziazione connessa al tipo di reato presupposto si è già detto in precedenza. Un ultimo cenno, in sede conclusiva, merita la proposta di modifica avanzata da parte della dottrina, che pone l’accento sulla totale mancanza di tutela accordata all’eventuale soggetto danneggiato dalla falsità.

Una lettura dei reati contro l’amministrazione della giustizia costituzionalmente orientata dovrebbe portare alla conclusione che alcune di tali fattispecie abbiano una natura necessariamente o eventualmente plurioffensiva⁴⁰⁷, poiché dalla loro commissione può derivare anche una lesione di beni di natura strettamente privata.

Si pensi a una falsa testimonianza che si traduca in un’accusa contro un soggetto innocente o alla falsità dichiarata al pubblico ministero che provochi l’iscrizione nel registro degli indagati di una persona totalmente estranea al fatto. In questi casi, salva la configurazione di altre fattispecie criminose, quali per esempio la diffamazione o la calunnia, la persona lesa dal mendacio non è oggetto di tutela penale diretta. Egli, infatti, può al massimo assumere la qualità di danneggiato, laddove abbia subito dei danni risarcibili, tuttavia non quella di persona offesa dal reato⁴⁰⁸.

Nel caso di ritrattazione tempestiva, il soggetto privato eventualmente leso dal mendacio, che pure ha avuto luogo, è privo di qualsiasi tutela penale, poiché la falsità ritrattata è penalmente irrilevante. Di qui il rilievo per cui “nella diversa prospettiva personalistica delineata dalla nostra Carta fondamentale, eventuali problemi non sembrano sorgere attorno all’an della tutela dell’interesse attività giudiziaria ma, tutt’al più, rispetto al quantum, poiché la diversa gerarchia dei beni giuridici descritta dalla costituzione dovrebbe portare ad imporre dei limiti alla sua tutelabilità”⁴⁰⁹.

Ebbene, dal punto di vista di un diverso valore riconosciuto al bene giuridico, che si componga anche degli interessi del soggetto privato a non essere leso dal mendacio, potrebbe sembrare condivisibile – sempre in ossequio a un certo senso di equità -

407 SIRACUSANO F., Studio sui reati contro la giurisdizione, cit., p. 113.

408 Così AMARELLI G., La ritrattazione e la ricerca della verità, cit., p. 250; PAGLIARO A., Principi di diritto penale. Parte speciale, cit., p. 357.

l’opinione di chi ritiene che la ritrattazione dovrebbe essere qualificata come “mera circostanza attenuante speciale dei delitti presupposti tutte le volte in cui la falsa narrazione all’autorità giudiziaria, sebbene tempestivamente ritrattata rispetto ai termini fissati nell’art. 376 c.p., abbia già prodotto effetti dannosi nei confronti di un terzo innocente”⁴¹⁰.

Tale distinzione, in effetti, si giustificherebbe pienamente in considerazione del fatto che, in tal caso, la ritrattazione avrebbe certamente come conseguenza la rimozione della lesione al bene giuridico amministrazione della giustizia, ma non anche la rimozione della lesione causata alla persona che dalla falsità abbia derivato una lesione.

A ben vedere, tuttavia, le critiche mosse a questa teoria appaiono insormontabili: rileva un illustre Autore, infatti, che essa: “soffre di una certa indeterminatezza, non essendo possibile stabilire con precisione cosa debba intendersi per effetto dannoso nei confronti di terzi innocenti, evocando una sovrapposizione tra i concetti di offesa e danno da tenere invece distinti.”⁴¹¹.

E’ vero che la mancata possibilità per il soggetto danneggiato di costituirsi parte civile nel processo per la falsità possa sembrare stridente con i principi costituzionali di natura personalistica. E’ anche vero, a ben vedere, che la tutela di tipo risarcitorio trova la sua sede naturale nel giudizio civile. Il perseguimento dell’impostazione personalistica non deve portare a una eccessiva dilatazione dell’intervento di natura penale (di per sé conseguente al progressivo attribuire un numero sempre crescente di oggetti di tutela) non appena ci si accorga delle lacune proprie della tipicità di una determinata norma, al fine di colmare tali – presunte - lacune. Nell’ottica del carattere sussidiario del diritto penale, tali lacune si ritengono essere, per così dire, fisiologiche. Non tutti i fatti possono e devono avere rilievo penale, la scelta di attribuire rilevanza penale a un determinato fatto costituisce una scelta di carattere politico – criminale. A questo proposito si pone l’accento, ancora una volta, sulla funzione selettiva del bene giuridico, che dovrebbe avere lo scopo di contenere – e non dilatare – la rilevanza penale della condotta tipica.

410 Così AMARELLI G., La ritrattazione e la ricerca della verità, cit., p. 251.