Natura soggettiva

Una delle impostazioni dottrinali ritiene che la ritrattazione operata dall’autore materiale della falsità non possa emanare i suoi effetti all’istigatore. All’interno di tale inquadramento, c’è chi ritiene se ne debba porre a fondamento l’art.182 c.p. e concludere, di conseguenza, per l’inapplicabilità della ritrattazione al concorrente istigatore, poiché avrebbe effetto solo in capo al ritrattante.³⁵³ Altra impostazione arriva alla medesima conclusione nel ritenere inefficacie la ritrattazione per il concorrente istigatore, ma l’argomentazione si basa su richiamo all’art 119³⁵⁴ c.p. Ciò poiché, ritenendo essere la ritrattazione una causa di esclusione della pena di natura soggettiva, questa avrà efficacia solo ne confronti del ritrattante³⁵⁵. Tuttavia, in entrambe le ricostruzioni si ammette

351 BOTTALICO F., La ritrattazione. Struttura e funzione fra diritto penale e processo, cit., p. 419;

352 BOTTALICO F., La ritrattazione. Struttura e funzione fra diritto penale e processo, cit., p. 419; cui si rimanda per una disamina completa dei problemi brevemente esposti. In questa sede ci si limiterà ad affrontare le questioni più strettamente connesse all’oggetto dell’indagine.

353 Così ANTOLISEI. F., Manuale di diritto penale. Parte speciale, cit., p. 378.

354 Art. 119: “(Valutazione delle circostanze di esclusione della pena). 1. Le circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono. 2. Le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato”.

355 Questa l’opinione di PAGLIARO A., Principi di diritto penale. Parte speciale, cit., p. 367. L’Autore ritiene che, in base alla disciplina del concorso di persone nel reato, è possibile una differente ascrizione di responsabilità penale ad ogni singolo concorrente per un diverso fatto; di qui la possibilità che alcuno dei soggetti risponda per quel fatto ed altri no. Tuttavia, le norme sul concorso d persone non indicano quali siano i criteri in base ai quali stabilire se una causa di non punibilità sia efficace per tutti i concorrenti o meno. Per questo, ritiene l’autore, l’unico criterio ammissibile è quello riconducibile al nesso con la condotta dei singoli compartecipi: sono quindi da considerarsi oggettive le cause di non punibilità la cui “struttura sia tale da investire la condotta di tutti i compartecipi”; al contrario, saranno oggettive “quando esse riguardino la condotta di alcuni soltanto”. Ne consegue che “la ritrattazione non gioverà al concorrente, e neanche all’istigatore, se questi sia rimasto passivo o addirittura abbia insistito per evitare la ritrattazione. Se, invece il concorrente ha esercitato pressioni su teste ecc. per ottenere la ritrattazione, l’effetto benefico di questa si estenderà anche a lui”.

l’estensibilità della ritrattazione ai correi, laddove essi l’abbiano sollecitata; delineando un sorta di concorso nella ritrattazione.

La giurisprudenza fu pressoché unanime nell’accogliere questo orientamento, per lo meno fino agli anni ottanta³⁵⁶. Le ragioni si basavano sulla qualificazione della ritrattazione come circostanza di esclusione della punibilità di carattere soggettivo, in quanto strettamente connessa e indice di un particolare stato soggettivo dell’agente: il ravvedimento. Le motivazioni alla base di tale orientamento emergono chiaramente in una sentenza della III sezione della Corte di Cassazione del 1957³⁵⁷: “L’art. 376 c.p. eleva - per ragioni di politica criminale, intese a favorire l’accertamento giudiziario della verità - a causa di non punibilità la ritrattazione, che altrimenti costituirebbe una circostanza attenuante comune: la sua natura è quella stessa della circostanza di cui all’art. 62 n. 6 c.p. e come questa essa ha fondamento in un impulso psichico che, determinato il ravvedimento, induce il reo alla riparazione. Quale esplicazione di un intimo atteggiamento della coscienza, che determina una condizione psicologica del colpevole, essa ha carattere squisitamente soggettivo e perciò, a norma dell’art. 119, comma 1 c.p., ha effetto soltanto riguardo alla persona cui si riferisce. Sotto altro profilo la ritrattazione va considerata circostanza soggettiva, in quanto concerne una qualità personale del colpevole, che deve essere persona la quale ha prestato il suo ufficio in un procedimento penale o civile in qualità di testimone, perito o interprete”.

Ad ogni modo, la tesi soggettiva è stata sostenuta sulla scorta del dato normativo desumibile dal combinato disposto degli artt. 119 e 70 c.p. Il testo dell’art. 119 c.p. si riferisce a “circostanze di esclusione della pena”, di qui il preteso richiamo all’art. 70 c.p., che riporta un elenco di quelle oggettive e soggettive. La tesi in parola è stata motivata, nel tempo, ricorrendo ad argomentazioni diverse, ma tutte riferibili all’art. 70, comma 1, n. 2 c.p.³⁵⁸

Secondo l’orientamento più antico la ritrattazione è ricondotta alla categoria dell’intensità del dolo: dato che emergerebbe non solo nel corso della commissione del reato, ma anche dal comportamento successivo. Tuttavia, sembra non lasciare spazio a

356 Per un’amplia indicazione delle decisioni in materia si veda PIFFER G., I delitti contro l‘amministrazione della giustizia, cit., p. 456; BOTTALICO F., La ritrattazione. Struttura e funzione fra diritto penale e processo, cit., p. 431.

357 Cass., Sez. III, 28 marzo 1957, con nota di GRANATA L., La ritrattazione nella falsa testimonianza e la impossibilità giuridica di estensione ai correi, in Giust. Pen., 1957, II, c. 718. E con nota di SELLAROLI G., Natura della ritrattazione ed estensione della impunibilità al concorrente nel delitto di falsa testimonianza. Estensione della ritrattazione al subornatore (art. 376 c.p.), in Giust. pen., 1959, c. 496.

358 MASTROJENI M. L’estensione della ritrattazione all’istigatore tra cause di non punibilità e disciplina della partecipazione criminosa, cit., p. 1479.

ulteriori obiezioni il rilievo per cui, ai fini della valutazione dell’intensità del dolo, sono ininfluenti i comportamenti successivi al momento consumativo e per questo estranei all’esecuzione dello stesso³⁵⁹.

Un altro orientamento, ben esemplificato dal passo della sentenza citato in precedenza, riconduceva la natura soggettiva della ritrattazione alla sua affinità con l’art. 62, n. 6 c.p. Tuttavia, l’accento posto sulla componente di ravvedimento non appare convincente: la ritrattazione non richiede, a differenza della circostanza attenuante di cui all’art. 62 n. 6 c.p., il requisito della spontaneità, potendo il soggetto essere spinto anche da un mero calcolo di convenienza. Di qui l’ininfluenza dell’eventuale pentimento del soggetto che pone in essere la ritrattazione.360

In conclusione: la teoria soggettiva non sembra convincente per una serie d ragioni. Partendo dal riferimento al dato normativo, si deve notare come nell’art. 376 non sia presente alcun riferimento a un requisito di tipo soggettivo: l’atteggiamento psichico dell’autore è assolutamente indifferente ai fini di applicazione della norma. Il che vale anche a escludere, come si è detto, la tesi relativa all’affinità con l’art. 62 n.6 c.p.³⁶¹ Nessun riferimento alla spontaneità né ad altro stato soggettivo, è sufficiente la volontarietà della condotta di ritrattazione, dato minimo per far discendere della conseguenze dal comportamento di un soggetto.

Per quanto concerne il richiamo all’art. 70³⁶², comma secondo, c.p., le argomentazioni non sembrano avere fondamento normativo. Ne è privo il richiamo all’intensità del dolo, giacché trattasi di aspetto inerente al momento della consumazione del reato, per nulla influisce sulla valutazione di questo dato la condotta susseguente al reato³⁶³. Allo stesso modo non sembra pertinente il richiamo all’altro elemento richiamato dall’art. 70 c.p.: le “condizioni o qualità personali del colpevole”. La qualifica soggettiva richiesta dai reati richiamati dall’art. 376 c.p., rileva solo e soltanto ai fini della qualificazione del fatto come integrante una delle fattispecie da questi delineate. La non

359 SELLAROLI G., Natura della ritrattazione ed estensione della impunibilità al concorrente nel delitto di falsa testimonianza, cit., p. 496.

360 MASTROJENI M. L’estensione della ritrattazione all’istigatore tra cause di non punibilità e disciplina della partecipazione criminosa, cit., p. 1479.

361 AMARELLI G., La ritrattazione e la ricerca della verità, cit., p. 214.

362 Art. 70 c.p. dispone al comma 2 che: “sono circostanze soggettive quelle che concernono la intensità del dolo o il grado della colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e l’offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole”.

363 Così AMARELLI G., La ritrattazione e la ricerca della verità, cit., p. 215; SELLAROLI G., Natura della ritrattazione ed estensione della impunibilità al concorrente nel delitto di falsa testimonianza;, cit., p. 476; MASTROJENI M. L’estensione della ritrattazione all’istigatore tra cause di non punibilità e disciplina della partecipazione criminosa, cit., p. 1479.

punibilità, si deve ribadire, è connessa agli effetti di elisione dell’offesa al bene giuridico tutelato dalla norma violata, non certo, in questo caso, alla qualifica soggettiva ricoperta dal ritrattante.³⁶⁴ Altra conferma di quanto detto finora è data dalla totale irrilevanza della ritrattazione resa dopo lo spirare dei termini previsti all’art. 376 c.p., se il legislatore avesse voluto attribuire un qualche rilievo al pentimento del ritrattante non avrebbe previsto dei limiti così rigidi³⁶⁵.

La propensione ad accogliere la tesi della natura oggettiva della ritrattazione si fonda, inoltre, sulla sua “attitudine a incidere sul piano dell’offesa”³⁶⁶. La ritrattazione appare, infatti, intimamente connessa alla tutela del bene giuridico protetto dai delitti presupposto. D’altra parte è difficile ritenere che essa costituisca circostanza connessa a una qualità personale del colpevole, non essendo l’art. 376 c.p. “imperniato sulla qualità di testimone del reo, ma sull’attività dallo stesso prestata”.367.