Cosa è la “storicità del diritto”?

Anche se non si può certo dire che «oggi la parola “storicità” è

sulla bocca di tutti», come scriveva Arthur Kaufmann nel 1969 1_,

mi pare si possa invece sostenere che – forse non diversamente da ieri – oggi quella della storicità del diritto è la bandiera di una bat- taglia. E il campo di battaglia è quello che vede competere le teo- rie giuridiche, non tanto (o non solo) per affermare la propria maggior vicinanza alla “verità” del discorso scientifico, quanto piuttosto per determinare le coordinate del discorso giuridico (anche) pratico (da questo punto di vista, si può dire che non ci siano teorie più scientifiche di altre; venendo, ogni teoria, a rove- sciarsi in una politica del diritto).

Bandiera di una battaglia, dunque. Ma contro chi? e per che co-

sa? Sul primo fronte, la battaglia è senza dubbio, quella che vede

nei capisaldi del pensiero giuridico di matrice illuministica (e quindi universalistico e formalistico) l’avversario da affrontare e superare ai fini di un ritrovamento del legame tra il diritto e la vi-

1 _{A. KAUFMANN, La storicità del diritto alla luce dell’ermeneutica, 1969, in}

ID., Filosofia del diritto ed ermeneutica, a cura di G. MARINO, Giuffrè, Milano

ta; sul secondo fronte – il che cosa – quello che viene chiamato un

“ritorno al diritto” 2 _{si incentra principalmente su una rinnovata}

vitalità di fonti mortificate dal legicentrismo di marca positivistica e statualistica.

Si può pertanto guardare alla storicità del diritto come ad un paradigma; una maniera di impostare il discorso sul diritto che in- veste tutti gli aspetti che lo riguardano: un modo di guardare al di- ritto e, al contempo, alla sua teoria e alla sua storia. Così che può valere per tutta la tradizione storicistica quanto Giovanni Tarello affermava a proposito della Scuola storica: che essa, cioè, «designa una concezione del fenomeno giuridico, una concezione del ruolo

e del mestiere del giurista ed una metodologia scientifica» 3_.

Forte è la tentazione, perciò, di guardare a questo paradigma come ad uno dei poli di una dicotomia, contrapponendolo al pa- radigma opposto; un paradigma opposto che tuttavia non è age- vole individuare con precisione se ci si muove tra categorie conso- lidate, come ad esempio la distinzione/opposizione tra giusnatu- ralismo e giupositivismo. Sul piano teorico, infatti, è possibile di- stinguere lo storicismo non solo dal normativismo positivistico

ma anche dal giusnaturalismo razionalistico 4_{. Nella sua celebre}

Introduzione alle scienze giuridiche, ad esempio, Angelo Falzea

vede nello storicismo una “concezione del valore giuridico come valore reale”, da tenere distinta dalle “concezioni del valore giu-

2 _{Cfr. P. GROSSI, Ritorno al diritto, Laterza, Roma-Bari 2015.}

3 _{G. TARELLO, Sulla scuola storica del diritto, in ID., Cultura giuridica e politi-}

ca del diritto, a cura di R.GUASTINI-G.REBUFFA, Il Mulino, Bologna 1988, p. 103.

4 _{E giustamente, Guido Fassò si soffermava su questo “intreccio” nel 1958}

quando – in uno scritto che era, più che critico, demolitore della prospettiva presentata da Leo Strauss in quel classico dell’antistoricismo che è Natural Right

and History del 1953 – notava che «il vero e primo avversario» del giusnaturali-

smo sarebbe lo storicismo, mentre «l’avversario che i giusnaturalisti italiani vec- chi e recenti […] intendon combattere è invece […] il positivismo» (G. FASSÒ, Diritto naturale e storicismo, 1958, in ID., Scritti di filosofia del diritto, a cura di E. PATTARO-C.FARALLI-G.ZUCCHINI, vol. I, Giuffrè, Milano 1982, p. 346). Questo intreccio emerge anche dalla sintesi storica offerta da M. LALATTA CO- STERBOSA, Storicismo giuridico, in AA.VV., Prospettive di filosofia del diritto del nostro tempo, Giappichelli, Torino 2010, pp. 59-87.

ridico come valore ideale”, sia nell’accezione sostanziale (il giu-

snaturalismo), che in quella formale (il giusformalismo) 5_{. È noto,}

peraltro, che la polemica storicistica, rivolta nei giorni nostri principalmente contro le persistenti rigidità positivistiche di mol- ta parte della cultura giuridica, nasce all’inizio (e si mantiene a lungo, si pensi a Benedetto Croce) soprattutto in avversione agli schemi delle scuole del diritto naturale, come ben documentò Friedrich Meinecke nel suo classico lavoro su Le origini dello sto-

ricismo, accurata ricostruzione del pensiero degli autori ricondu-

cibili alla tradizione storicistica 6_.

Anche sul piano della pratica giuridica (ma con quante impli-

cazioni e presupposizioni di carattere filosofico! 7_{) lo storicismo si}

pone a esplicita difesa della particolarità contro l’universalità (e quindi in forte avversione al giusnaturalismo razionalistico), e del- la fattualità contro la logicità formale nelle decisioni giuridiche (in

netta contrapposizione, stavolta, al formalismo giuridico) 8_{. Diven-}

ta difficile, perciò, dicotomizzare il discorso sullo storicismo, se non si vuole procedere a inutili e dannose semplificazioni teoriche. Al di là delle contrapposizioni tra scuole, quindi, conviene cercare di fissare qualche punto caratterizzante, al fine di avere un quadro quanto meno approssimativo della configurazione che il terreno giuridico assume nella visione della tradizione storicistica.

5 _{A. FALZEA, Introduzione alle scienze giuridiche. I. Il concetto di diritto,}

Giuffrè, Milano 1996, p. 119 ss. Su questo importante testo della scienza giuri- dica italiana della seconda metà del Novecento, e sul suo impianto basato su una netta «professione di fedeltà al metodo storico», cfr. F. MACARIO, Il concetto di diritto e la storia del pensiero giuridico nella “Introduzione alle scienze giuridica”,

in Riv. dir. civ., 2017, n. 4, pp. 971-981.

6 _{Nella cui prefazione, tra l’altro, si trovano le celebri parole con cui lo stori-}

co tedesco riconosceva al giusnaturalismo di essere «stato la stella polare in mez- zo a tutte le tempeste della storia» (F. MEINECKE, Le origini dello storicismo, 1936, Sansoni, Firenze 1954, p. XI).

7 _{Che sono quelle tipicamente espresse dallo storicismo filosofico, sul quale}

si veda la ricca ricostruzione storica e concettuale offerta da F. TESSITORE, In- troduzione a lo storicismo, Laterza, Roma-Bari 2009.

8 _{Sono i caratteri magistralmente messi in luce da P. GROSSI nel suo ormai}