Allo stesso modo in cui la storia condiziona il concetto il dirit- to e la stessa idea di filosofia del diritto, essa condiziona la com- prensione dei diritti. Anche quello di diritto umano, destinato alla positivizzazione nella forma del diritto fondamentale, è un con-
cetto storico 53: non tutte le concezioni dei diritti considerano che
la storia sia un elemento indispensabile per comprenderli. Con questo s’intende dire che sorge a partire della concorrenza di fat- tori di diverso tipo – morali, sociali, economici, politici, giuridici – nella modernità. Si è parlato in questo senso, in maniera parti-
colarmente espressiva, della “invenzione dei diritti umani” 54. Con
questo non si vuole dire, in altre parole, che solo a partire dalla modernità gli individui siano titolari di diritti, quanto piuttosto 52 Cfr. G. PECES-BARBA, Etica pública y Derecho, Real Academia de Ciencias
Morales y Políticas, Madrid 1993; ID., Etica, Poder y Derecho, Centro de Estu- dios Constitucionales, Madrid 1995; ID., Etica pubblica-etica privata, in ID., Etica
pubblica e diritti fondamentali, Franco Angeli, Milano 2016, pp. 129-144.
53 Cfr. G. PECES-BARBA, Sobre el puesto de la historia en el concepto de los de-
rechos fundamentales, in ID., Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema, Madrid 1988, pp. 227-264.
54 Cfr. L. HUNT, Inventing Human Rights: a History, W.W. Norton & Com-
pany, New York 2007. Dei diritti come «grande invenzione della nostra civiltà» parla anche N. BOBBIO, Autobiografia, Laterza, Roma-Bari 1997, p. 261.
che l’idea che gli individui hanno alcuni diritti – intesi come pre- tese morali – che devono essere riconosciuti giuridicamente e po- liticamente e la cui protezione e garanzia rientra tra le finalità es- senziali delle strutture giuridico-politiche – che presentano così la loro artificialità e il loro carattere strumentale –; questa idea – di- cevo – è un’idea moderna. E che pertanto non è possibile incon- trarla all’interno di un’argomentazione morale, giuridica e politica appartenente a qualsiasi momento storico. Pertanto, quando si afferma che quello di diritti fondamentali è un concetto storico s’intende sostenere che sia un concetto comprensibile in chiave storica; detto in altri termini, che sorge in un determinato conte- sto storico e si evolve in funzione delle trasformazioni della storia. Questo assunto è sostenibile a prescindere dall’approccio difeso nell’indagine sui diritti: etico, filosofico o giuridico.
La comprensione dei diritti come un concetto storico e la con- seguente attenzione dedicata alla storia non rappresenta una mera opzione metodologica. Al contrario, essa consente di constatare non solo le differenti dimensioni della sua evoluzione, ma la sua stessa evoluzione. Ad esempio, la diversa ispirazione ideologica dei diritti (liberali, sociali); la trasformazione del ruolo dello Stato in relazione ai diritti e ai vari criteri di legittimità che si applicano al riguardo (astensione, intervento), tema che si ricollega poi alle tecniche di protezione e alle successive “generazioni” dei diritti; lo sviluppo e l’espansione dei valori che concorrono a rafforzare il fondamento dei diritti (si pensi al valore della solidarietà rispetto alle minoranze prive di protezione, nonché all’importanza che questo riveste in relazione ai diritti vincolati all’ecologia); la diffe- rente funzione che hanno svolto i diritti all’interno della società (diritti esclusivamente di fronte allo Stato e diritti legati alle rela- zioni tra i privati).
La rilevanza della storia, e dell’analisi critica, nel discorso sui diritti si percepisce in diversi aspetti. Si può pensare in questa oc- casione alla questione del fondamento dei diritti, dal momento che, se possibile, rappresenta l’ambito più vicino agli interessi dei filosofi del diritto, essendo i diritti una esplicita concretizzazione dell’idea di giustizia. Ma il terreno del fondamento non è l’unico ambito all’interno del discorso dei diritti condizionato diretta-
mente dalla storia. Sarebbe possibile ampliare la nostra prospetti- va e mettere in evidenza altre questioni come ad esempio quella che si riferisce al criterio con il quale si analizzano il contenuto e il senso dei differenti processi di evoluzione dei diritti. Pensiamo all’idea delle generazioni dei diritti, rispetto alla quale ci si può chiedere fino a che punto non costituisca un modello artificiale che, al di là delle sue virtù pedagogiche, mostra alcuni limiti nel momento in cui siamo chiamati a comprendere la ricchezza e la
complessità dello sviluppo storico dei diritti 55. Cionondimeno, si
farà in seguito riferimento al fondamento dei diritti, dal momento che costituiscono – come ho segnalato – un terreno familiare per i filosofi del diritto.
All’interno della fondazione, i valori di dignità, il riconosci- mento della individualità, la libertà, l’uguaglianza si formano nel
contesto del cosiddetto periodo del tránsito a la modernidad 56, nel
quale ha inizio la costruzione dell’idea di diritti. La nascita di tale idea sarebbe impensabile in assenza delle varie riflessioni, costru- zioni filosofiche, esigenze morali, che cominciano ad acquisire senso in tale momento storico. D’altra parte, il forgiarsi di questo coacervo di idee ed esigenze nei testi giuridici acquisisce significa- to in determinate circostanze storiche, che sono precisamente quelle che rendono possibile tale processo di positivizzazione. Si pensi – giusto per riferirsi agli inizi di una storia che si protrae fi- no ai giorni nostri – a tutto ciò che significa il processo di eman- cipazione delle colonie inglesi dell’America del Nord, per com- prendere il senso di un testo come quello della Dichiarazione dei diritti del buon popolo della Virginia (1776) o la Dichiarazione d’Indipendenza degli Stati Uniti (1776); o si pensi anche a quanto presuppone il processo dell’Illuminismo che caratterizza il XVIII secolo francese e che culmina nella Rivoluzione, per comprendere
55 Cfr. F.J. ANSUÁTEGUI ROIG, Rivendicando i diritti sociali, Edizioni Scienti-
fiche Italiane, Bari 2014, pp. 13 ss.
56 Cfr. G. PECES-BARBA, Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales,
in AA.VV., Historia de los derechos fundamentales (tomo I: Tránsito a la Moder-
nidad. Siglos XVI y XVII), a cura di G.PECES-BARBA-E.FERNÁNDEZ, Dykinson-
i testi rivoluzionari e in particolare la Dichiarazione del 1789. Il fondamento dei diritti, inteso come il discorso morale di giustificazione in relazione alla rilevanza dei diritti, si è costruito nel corso della storia. La comprensione attuale del discorso dei diritti come progetto etico è il risultato dello sviluppo delle idee
nella storia 57. È qui che l’eredità del giusnaturalismo razionalista
si percepisce nella maniera più chiara. Ma non tanto per l’affer- mazione dell’esistenza di alcuni valori atemporali e unici, quanto piuttosto per la rivendicazione della loro positivizzazione e per il loro collocarli nel centro della società. Così, l’esperienza storica smentisce – segnala Bobbio – uno dei dogmi (quello della supre- mazia della ragione) del giusnaturalismo – inteso come la subli- mazione del razionalismo etico –: l’idea secondo la quale la mera dimostrazione dell’esistenza dei valori etici è sufficiente ad assicu- rare la realizzazione di questi valori. Questa dimostrazione sareb- be possibile solo grazie a un altro dogma, quello della potenza della ragione 58. In definitiva, l’eredità è l’eredità del diritto natu-
rale nella sua funzione progressista e trasformatrice. Ovvero, ri- spetto alla domanda se i diritti sono naturali o storici, dovrebbe rispondersi riconoscendo che, per quanto non si debba dimenti- care ciò che il giusnaturalismo suppone nel nostro patrimonio culturale, i diritti non sono tali solo per il fatto di essere diritti na- turali, ma piuttosto per essere il risultato di una dinamica storica, di cui una prima pietra miliare è rappresentata dalla positivizza- zione e che procede poi con altri processi, studiati in particolare da Gregorio Peces-Barba e Norberto Bobbio, tra gli altri.
La storia ha lasciato ad esempio la sua impronta nel discorso sulla titolarità dei diritti, nel quale il modello del maschio, proprie- tario, bianco, ha smesso di essere l’unico riferimento, procedendo a una progressiva eliminazione dei suoi fattori di esclusione (religio- ne, ideologia, genere, orientamento sessuale, e così via). Allo stesso
57 L’intreccio tra diritti umani e dimensione della storicità, si percepisce nella
raccolta di testi a cura di J. HERSCH, Il diritto di essere un uomo, Mimesis, Mila-
no-Udine 2015.
58 Cfr. N. BOBBIO, Sul fondamento dei diritti dell’uomo, in ID., L’età dei dirit-
modo la storia costituisce la cornice all’interno della quale si è pro- dotta anche una evoluzione dei valori e dei princìpi che formano il nucleo del fondamento dei diritti. Pensiamo, ad esempio, al supe- ramento di una concezione della relazione tra libertà e uguaglianza che percepisce questi valori in forma esclusiva, o all’ingresso e alla diffusione, all’interno del discorso morale, di valori come la solida- rietà, o alla crescita nell’attenzione per generazioni future, per fare solo alcuni esempi. In definitiva, la vocazione espansiva dell’etica a cui si è riferito Ernesto Garzón Valdés per caratterizzare le succes-
sive conquiste morali 59 non risponde a un piano premeditato,
quanto piuttosto ad uno interpretabile in chiave storica.
Parlando di fondamento dei diritti e di storia, conviene chiari- re che riconoscere che il fondamento dei diritti costituisce un di- scorso morale sviluppatosi nel corso del tempo non deve confon-
dersi con l’affermazione di un fondamento storico dei diritti 60. Da
questo punto di vista, richiamando una distinzione tra il contesto della scoperta e il contesto della giustificazione, credo si possa af- fermare che la storia non costituisce il fondamento dei diritti; la storia non giustifica niente; essa fornisce solo lo scenario di che può condizionare lo sviluppo e l’interpretazione di un determina- to discorso morale. La storia però non giustifica. In questo senso, affermare che le circostanze storiche costituiscono una condizio- ne dello sviluppo dei diritti – e anche delle sue violazioni – non dovrebbe intendersi nel senso di affermare che la storia costitui- sce la ragione dei diritti. Le ragioni dei diritti sono morali; certa- mente, parliamo di una morale contestualizzata e non atemporale, ma comunque una morale a tutti gli effetti.
Si potrebbe pensare che la comprensione dei diritti come con-
59 Cfr. E. GARZÓN VALDÉS, Representación y democracia, in ID., Derecho, éti-
ca y política, cit., p. 645. Si veda anche ID., Una advertencia benévola acerca de
cinco trampas tendidas por malvados relativistas y que hay que evitar si se quiere justificar la validez universal de los derechos humanos. Una modesta propuesta de su fundamentación, in E. DICIOTTI-V. VELLUZZI (a cura di), Ordinamento giuri- dico, sovranità, diritti, Giappichelli, Torino 2003, pp. 188-189.
60 Cfr. E. FERNÁNDEZ GARCÍA, Teoría de la justicia y derechos humanos, De-
cetto storico introduca anche una dimensione di relativismo nella sua concezione. Con questo si intenderebbe affermare che i diritti potrebbero intendersi come realtà mutevoli che si differenziano nella loro struttura e contenuto. Cionondimeno, condividerebbe- ro un elemento comune che è probabilmente il tratto costitutivo dell’idea di diritti nel corso della storia: quello di costituire mec- canismi o strumenti, canali attraverso i quali si materializzano le esigenze dei valori di dignità, uguaglianza e libertà che li fondano e in accordo con i quali sviluppano determinati modelli di rego- lamentazione sociale. È forse questo l’elemento comune che rap- presenta il limite oltre il quale i riferimenti ai diritti risultano in- comprensibili. Pertanto, di fronte all’evoluzione dei contenuti e delle strutture dei diritti all’interno della storia, è utile ricorrere – come si è già segnalato – alla funzione sviluppata dagli stessi nel- l’identificare un elemento di continuità. Questo comporta la ne- cessità di trascendere il contenuto e l’ispirazione dei cataloghi originari dei diritti per comprendere il senso che nell’attualità hanno i diritti, e che in ogni caso deve ricollegarsi al significato che attualmente rivestono le esigenze della dignità umana.
Ad ogni modo, sembra che il ricorso alla storia, o la sua sotto- valutazione, sia uno dei criteri che consentono di differenziare le proposte concettuali in materia di diritti. In questo ambito si ri- flette anche la distinzione generica tra le concezioni dei diritti che li concepiscono come astorici, e dunque immutabili e trascenden- ti rispetto all’individuo, risultato del processo di soggettivizzazio- ne razionalista del Diritto naturale; e d’altra parte, le concezioni che propongono di intendere i diritti in chiave storica, la cui pre- senza negli ordinamenti giuridici – e quindi la loro forza normati- va e giuridica – dipende in ultima istanza dalla volontà e dall’im- pegno di un Potere politico istituzionalizzato. Insieme a questo, nemmeno gli studi totalmente astratti e analitici, che molte volte dimenticano il condizionamento costituito da fattori storici, poli- tici, sociali, riescono ad offrire una visione generale dei diritti.
La storia, e meno ancora quella dei diritti, non è mai lineare e
unidirezionale 61. Così come non vi è dubbio che la storia dei di-
ritti è quasi sempre storia della lotta per i diritti. Una visione ge- nerale della stessa consente, ancor prima che le sue manifestazioni quotidiane, di intravedere il progresso nel riconoscimento delle esigenze della dignità umana e il perfezionamento dei suoi mec- canismi di garanzia. Tuttavia, in questo campo, il peggior nemico del progresso dei diritti è costituito dal conformismo. Di fatto, il giorno in cui ci accontenteremo della situazione in cui si trovano i diritti coinciderà con il giorno in cui essi avranno perso la loro va- lenza utopica e rivendicativa, e la loro predisposizione al cam- biamento. Quel giorno ci troveremo di fronte alla fine della storia dei diritti.