Il diritto nella storia, tra volontà e ragione

Il diritto positivo presenta un carattere culturale e storico. È un prodotto della volontà umana. In esso, tuttavia, acquistano ri- levanza le ragioni, le finalità della creazione normativa, insieme ai risultati dell’interpretazione e dell’applicazione.

Il diritto si configura come una complessa pratica sociale, ri- sultante dai processi di positivizzazione. Si caratterizza come un processo dinamico di azioni e decisioni, suscettibili, a loro volta, di ulteriori specificazioni e determinazioni, ad esito di scelte e de- liberazioni, che pongono in evidenza il ruolo del ragionamento e

dell’argomentazione 1_{. L’argomentazione, invero, pervade l’intera}

pratica giuridica 2_{. Dietro e dentro la deliberazione giuridica vi è}

un’esigenza argomentativa. L’aspetto giustificativo, peraltro, con- tribuisce a liberare la prescrizione giuridica dal sospetto di essere arbitraria.

1 _{F.VIOLA,Il diritto come arte della convivenza civile,in Riv. fil. dir., IV, 1,}

2015, p. 69.

2 _{Cfr. M.ATIENZA, Diritto come argomentazione. Concezioni dell’argomenta-}

zione, 2006, Editoriale Scientifica, Napoli 2012, pp. 54-61. Si veda, altresì, A.

ABIGNENTE, Argomentazione giuridica, in U.POMARICI (a cura di), Atlante di filosofia del diritto, vol. II, Giappichelli, Torino 2012, spec. pp. 10-14.

Il diritto positivo, dunque, non si identifica con la (né si esau- risce nella) mera voluntas dell’autorità che decide. Ha a che fare, invece, con il rapporto che connette gli atti di normazione con le

attività ermeneutiche che da essi si sviluppano 3_{. Si costruisce, di}

continuo, attraverso l’opera congiunta e concorrente di fattori di- versi. È il risultato dell’intervento di vari soggetti (legislatori, giu- dici, giuristi, funzionari pubblici, privati cittadini); si struttura co- me un insieme articolato, un’unità complessa, un’impresa colletti- va plurale, in continua elaborazione. Vi rientrano regole, princìpi, istituti, procedure, istituzioni, atteggiamenti normativi, apprez- zamenti di valore, ragionamenti, costruzioni concettuali, sistema- tizzazioni.

Il diritto è dotato di una sua stabilità, riconducibile per molti versi ai documenti normativi prodotti nei modi previsti, ma non si

risolve in tali documenti 4_{. Porta con sé, anche, una riserva di po-}

tenzialità, che richiede processi interpretativi per attualizzarle 5_.

Ciò rende possibile il suo adeguarsi e modificarsi in relazione alle esigenze applicative.

Se quello potestativo rappresenta un elemento strutturale pro- prio del diritto, altrettanto essenziale è l’aspetto che riguarda l’idea di ragione, operante come freno, argine della voluntas e che attie-

ne ai modi di esercizio dei poteri normativi e ai suoi contenuti 6_.

D’altra parte, in tutta la storia del pensiero giuridico, è presente

3 _{G.ZACCARIA,Sul concetto di positività del diritto,inID. (a cura di), Diritto}

positivo e positività del diritto, Giappichelli, Torino 1991, pp. 329-330, 344.

4 _{G.TARELLO,La nozione di diritto positivo, inID., Cultura giuridica e politica}

del diritto, Il Mulino, Bologna 1988, pp. 210-211; A.CATANIA,Filosofia del dirit- to. Introduzione critica ai concetti giuridici, a cura di F. MANCUSO, Giappichelli,

Torino 2015, pp. 63-64.

5 _{F.VIOLA, Il diritto come pratica sociale, Jaca Book, Milano 1990, pp. 121-}

123, 125-126.

6 _{Sul rapporto tra volontà e ragione nel pensiero giuridico e nelle organizza-}

zioni giuridiche che assumono il modello dello Stato di diritto cfr. K.TUORI,

Ratio and Voluntas. The Tension between Reason and Will in Law, Ashgate,

Farnham-Burlington 2011;F.J.ANSUÁTEGUI ROIG, Razón y voluntad en el Es-

tado de Derecho. Un enfoque filosófico-jurídico, Editorial S.L. Dykinson, Madrid

l’idea secondo la quale l’uso della ragione e la pratica del diritto siano o debbano essere indissolubilmente legati, perché soltanto l’uso della ragione – nei suoi diversi sensi (come facoltà intellettiva, come facoltà impositiva, come capacità di ragionare, come guida della condotta) – garantisce che la pratica del diritto non sia arbi- traria e raggiunga lo scopo di condurre gli esseri umani verso una buona società 7_.

“Ragione”, in questa sede, è termine che rinvia al tema della razionalità delle decisioni giuridiche, al tema della loro giustifica- zione, alla luce di orientamenti, opzioni, valori giuridici e meta- giuridici, nonché al tema della logica interna del diritto, che si le- ga alla coerenza con i princìpi che lo foggiano 8_{. Il diritto, pertanto,}

include non solo le decisioni dell’autorità politica, le interpretazioni e le decisioni dei giudici, ma anche le costruzioni elaborate dai giuristi, che sono i depositari della ragione giuridica 9_{. Essa trova qui il proprio}

terreno di formazione, di coltura e di sviluppo.

Il diritto, invero, è una dimensione della storia umana e in questa si inserisce. La storicità si configura come caratteristica propria, cifra essenziale del fenomeno giuridico. Storia, qui, rin- via alla società che diviene nel tempo. Nel diritto si coglie una

delle trame del tessuto complesso della vita sociale 10_{. La giuridici-}

tà, così, si connette inscindibilmente alle particolari condizioni

7 _{N.BOBBIO, La ragione nel diritto, in C.FARALLI-E.PATTARO (eds.), Reason in}

Law. Proceedings of the Conference Held in Bologna, 12-15 December 1984, vol. I,

Giuffrè, Milano 1987, pp. 76 ss., 83-87. Sul significato di “ragione” nell’ambito del diritto, e sulle diverse modalità con cui si definisce il rapporto “ragione/diritto”, cfr. G. ZACCARIA, Questioni di interpretazione, Cedam, Padova 1996, pp. 3-20.

8 _{Traggo spunto, in proposito, da L.FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del}

garantismo penale, Laterza, Roma-Bari 20027_{, pp. XVI-XVII.}

9 _{Cfr. L.LOMBARDI VALLAURI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè,}

Milano 1967, p. 498. Si veda anche A.NIETO, Critica della ragion giuridica, 2007, Franco Angeli, Milano 2012, pp. 189-191. Per un inquadramento del tema si rinvia a B.PASTORE, Diritto giurisprudenziale e ragione giuridica, in Scritti per

Luigi Lombardi Vallauri, vol. II, Wolters Kluwer-Cedam, Padova 2016, pp.

1139-1152.

10 _{P.GROSSI, Società, diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Giuffrè, Milano}

della vita sociale e del momento storico in cui si sviluppa, manife-

standosi nelle variegate forme 11 _{e modalità della positivizzazione.}