Nel contesto della grave crisi economica e sociale che colpì l’Italia (e
non solo)
324tra la seconda metà degli anni ’70 e gli anni ‘80 e della
necessità di porre rimedio alle conseguenze sociali più laceranti da essa
prodotte, si aprì un dibattito in seno alla comunità giuslavoristica nel
quale, pur con impostazioni diverse, si diffuse la consapevolezza della
necessità di provvedere ad un serio ripensamento dei paradigmi
scientifici sui quali si era fondato e costruito il diritto del lavoro
325. In un
quadro di alti tassi di inflazione, di recessione economica, di perdita di
competitività delle imprese - solo in parte compensate da politiche di
svalutazione monetaria - e di tassi di disoccupazione in forte crescita, si
riteneva che il modello di diritto del lavoro consolidatosi nel corso degli
anni ’60 avesse subito una sorta di obsolescenza precoce; obsolescenza
(della strumentazione giuridica, dei contenuti e delle stesse categorie
concettuali) pericolosa nella misura in cui non solo veniva percepita
come un ostacolo all’elaborazione di efficaci risposte alle nuove sfide
lanciate dalla modernità, ma anche e soprattutto perché ritenuta
all’origine di diseconomie e distorsioni oramai intollerabili.
Queste si sarebbero prodotte certamente quale conseguenza della
formazione del diritto del lavoro per “stratificazione alluvionale” di
materiali giuridici diversi e non coordinati gli uni con gli altri, che aveva
dato luogo a contraddizioni ed antinomie interne al sistema ora esaltate
dalla difficile congiuntura economica
326. Ma, all’origine di quella che
sembrava destinata a trasformarsi in una vera e propria crisi sistemica e
di legittimazione del diritto del lavoro
327, si riteneva vi fosse il fatto che,
nel definire e specialmente nel regolare il tipo legale di lavoro
subordinato, il Legislatore aveva preso a riferimento un (proto)tipo di
324
In Spagna, come è noto, la crisi economica coincise con il periodo della transizione politica dal franchismo alla democrazia. La necessità di un ammodernamento del sistema di diritto del lavoro come conseguenza della crisi economica della seconda metà degli anni ’70 - che colpì duramente anche questo Paese – si intrecciò dunque con la necessaria opera di depurazione del sistema giuslavoristico dalle incrostazioni del regime franchista – infra, nel testo -.
325
Indicativo, in tal senso, AA.VV., Prospettive del diritto del lavoro per gli anni ’80, Atti del VII Congresso Nazionale di Diritto del Lavoro, Bari, 23-25 aprile 1982, Giuffrè, Milano, 1983.
326
GIUGNI G., Il diritto del lavoro degli anni ’80, DLRI, 1982, pp. 373 e ss. 327
Sul punto, per il diritto francese degli anni ’80, JEAMMAUD A., El derecho del trabajo en 1988: un cambio de orientación más que una crisis, TL., 1989, n. 14, pp. 28 e ss. Per il diritto spagnolo, in una panoramica generale, DE SOTO RIOJA S., El derecho del trabajo: entre la unidad y la fragmentación, TL, 2001, n. 60, pp. 33 e ss. Parla della necessità di una “renovación teórica”, MARTÍN VALVERDE A., Lectura y relectura de la «Introducción al Derecho del Trabajo» del profesor Alonso Olea, REDT, 1996, n. 77, p. 410.
lavoratore e di lavoro – quello massa della grande impresa industriale – e
di organizzazione produttiva – quella di tipo fordista-taylorista – la cui
prevalenza e tipicità sociale erano andate rapidamente scemando a
seguito delle profonde trasformazioni economiche e produttive generate
dalla crisi prima e dalla rivo luzione tecnologica poi
328.
Seppur con una certa dose di “gioco d’anticipo”
329, era pur vero
che, se il fenomeno della terziarizzazione dell’economia stava revocando
in dubbio la centralità del settore industriale nel sistema economico, le
necessità di (riduzione dei costi e di) diversificazione delle forme di
organizzazione della produzione e di utilizzazione del fattore lavoro da
parte delle imprese dettate da una concorrenza che si estendeva a livello
planetario, stavano comportando anche una sostanziale scomposizione
dei centri di potere all’interno ed all’esterno dell’impresa, adesso
interessata da vasti processi di decentramento, delocalizzazione ed
esternalizzazione e strutturata in una rete di articolazioni nazionali ed
internazionali spesso ricomposte nelle forme flessibili della impresa rete
o dell’impresa di gruppo (o gruppi di imprese)
330. D’altra parte,
328
GAETA L., Normale ed “altro” nel diritto del lavoro. Primi appunti, in Diritto del lavoro. I nuovi problemi. L’omaggio dell’accademia a Mattia Persiani, I, Cedam, Padova, 2005, pp. 155 e ss. In realtà, appaiono decisive le considerazioni espresse da più parti della dottrina che dubitano che, nel delineare l’art. 2094 c.c., il Legislatore del ’42 avesse in mente il paradigma fordista della produzione. Semmai si sarebbe trattato di un paradigma sulla base del quale si è andata costruendo la legislazione speciale ed, in particolare, lo Statuto dei Lavoratori. In tal senso, MARIUCCI L., Subordinazione ed itinerari della dottrina, in PEDRAZZOLI M. (a cura di), Lavoro subordinato e dintorni, Il Mulino, Bologna, 1989, pp. 70-71; D’ANTONA M., Diritto del lavoro di fine secolo: una crisi di identità?, in CARUSO B.,SCIARRA S. (a cura di), Massimo D’Antona. Opere, I, Giuffrè, Milano, 2000, pp. 225 e ss.; CASAS BAAMONDE M.E., Las nuevas formas de emp leo en el derecho del trabajo español: evolución y tendencia, in AA.VV., Transformaciones del derecho del trabajo: nuevas formas de empleo y concertación social, Publicacions Universitat de Barcelona, Barcelona, 1991, pp. 41 e ss. Per un’analisi generale delle trasformazioni subite dalla struttura economica e dal prototipo di lavoratore preso a modello dalla legislazione lavoristica, recentemente, SELMA
PENALVA A., Los Límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, spec. pp. 25-52. TOSI P., Le nuove tendenze del diritto del lavoro nel terziario, QDLRI, 1998, pp. 33 e ss.
329
Sulle caratteristiche del fordismo italiano, WOLLEB E.,De la institucionalización tardía a la desvirtualización: Italia, in BOYER R.(Dir.), La flexibilidad del trabajo en Europa, MTSS, Madrid, 1986, pp. 185 e ss. Per la Spagna, TOHARIA L., Un fordismo inacabado, entre la transición política y la crisis económica: España, ivi, pp. 161 e ss.; ALONSO BENITO,L. E., El trabajo y su futuro en España a la luz del Estatuto de los Trabajadores, in RUESGA BENITO S.M.,VALDÉS DAL-RÉ F.,ZUFIAUR NARVAIZA J.M. (coord.), Trasformaciones laborales en España. A XXV a años de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, MTAS, Madrid, 2005, pp. 53 e ss.
330
ALCALÁ DÍAZ M.A., Aspectos económico e instrumentos jurídico-mercantiles de descentralización empresarial (outsorcing), RDS, 2003, n. 23, p. 61. Sulle implicazioni lavoristiche della concentrazione del capitale, BAYLOS A., COLLADO L., Grupos de empresas y derecho del trabajo , Trotta, Madrid, 1994. Sui riflessi sul diritto del lavoro delle trasformazioni della figura del datore di lavoro, TULLINI P., Identità e scomposizione della figura del datore di lavoro (una riflessione sulla struttura del rapporto di lavoro), ADL, 2005, pp. 85 e ss.; FERNÁNDEZ LÓPEZ M.F., El empresario
decentramento produttivo e frammentazione dei centri decisionali e di
potere all’interno delle imprese costituivano fattori che spingevano verso
una materiale diversificazione sia delle forme in cui le prestazioni
lavorative venivano rese a favore dell’impresa, sia dei contenuti delle
stesse
331.
La pluriformità delle modalità e dei contenuti del lavoro post-
industriale sembrava cozzare, quindi, con una disciplina lavoristica
incentrata su un unico modello legale per l’acquisizione del fattore
lavoro, quello del contratto di lavoro subordinato a tempo pieno e
indeterminato, assistito da forti garanzie di stabilità. La “rigidità” di tale
modello, nel senso dell’uniformità di disciplina che ne derivava, attuata
quasi esclusivamente attraverso l’imposizione di norme (tanto legali,
quanto collettive) inderogabili e, dunque, attraverso tecniche regolative
fortemente incentrate sul contenimento degli spazi di espressione
dell’autonomia privata (individuale), perseguita fino a quel momento in
quanto ritenuta espressione privilegiata dell’ideale costituzionale
dell’uguaglianza (sostanziale), si presentava ora come fattore deformante
nella misura in cui non solo finiva per disconoscere la complessità
sottostante del sistema sociale ed economico, ma anche perchè si riteneva
che contribuisse ad acuire le conseguenze negative sui livelli
occupazionali. Il diritto del lavoro uniformizzante ed (iper)garantista,
veniva cioè “colpevolizzato” di aver contribuito, direttamente o
indirettamente, alla creazione di quelle condizioni economiche e sociali
che avevano favorito la crisi economica (e dunque la disoccupazione)
332.
All’ipertrofia ed alla rigidità di un diritto eccessivamente
disattento alle reali necessità di un mercato e di un’economia in profonda
trasformazione veniva attribuita anche la responsabilità del fenomeno
della c.d. “fuga dal diritto del lavoro”, ovvero di quel progressivo e lento
processo di espansione del ricorso – non sempre legittimo – delle imprese
a forme contrattuali di acquisizione del lavoro alternative a quella propria
como parte del contrato de trabajo: una aproximación preliminar, in FERNÁNDEZ
LÓPEZ M.F., (coord.) Empresario, contrato de trabajo y cooperación entre empresas, Trotta, Madrid, 2003, pp. 21 e ss.; VARDARO G., Prima e dopo la persona giuridica: sindacati, imprese di gruppo e relazioni indusriali, DLRI, 1988, pp. 203 e ss.; MAZZOTTA O., Divide et impera: diritto del lavoro e gruppi di imprese, LD, 1988, pp. 359 e ss.;ICHINO P., Il diritto del lavoro ed i confini dell’impresa, DLRI, 1999, pp. 203 e ss.
331
FERRARO G.,Prospettive di riforma del Libro V del Codice Civile, DLRI, 1982, pp. 1 e ss.; MONTUSCHI L., Il contratto di lavoro fra pregiudizio e orgoglio giuslavoristico, LD, 1993, pp. 21 e ss.; PESSI R., Tecniche normative e lavoro “atipico”, LD, 2006, n. 12, pp. 7 e ss.
332
MARAZZA M., La crisi dell’egualitarismo sessantottino nella società del lavoro “borghese”: la subordinazione attenuata dell’epoca postindustriale, ADL, 2007, p. 932, il quale addirittura sembra imputare alla tendenza all’egualitarismo ed al pansidacalismo di matrice sessantottina la responsabilità della crisi economica degli anni ’80.
del lavoro subordinato
333. Si fa riferimento, in primo luogo, all’utilizzo di
modelli contrattuali di matrice civilistica e commerciale (prestazioni di
lavoro in regime di parasubordinazione, contratto d’opera, contratti di
appalto e subappalto, di fornitura e subfornitura, etc.), quando non
direttamente del lavoro nero
334. L’ampio fenomeno del decentramento
produttivo e della conseguente specializzazione imprenditoriale veniva (e
viene), infatti, in gran parte ottenuto attraverso il ricorso delle imprese a
forme di acquisizione della forza lavoro alternative alla diretta
assunzione di lavoratori subordinati da incorporare all’organico
aziendale, nonché attraverso una sostanziale riscoperta delle potenzialità
del lavoro (genuinamente ovvero fittiziamente) autonomo
335. In altri
333
In realtà, per fuga dal diritto del lavoro si intende più in generale quel processo di matrice legislativa, giurisprudenziale o derivante dall’esercizio dell’autonomia privata (tanto individuale, quanto collettiva) tendente a escludere dal campo di applicazione del diritto del lavoro determinate figure e rapporti di lavoro. La tesi della fuga dal diritto del lavoro è stata sostenuta tra i primi da ICHINO P., Subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, Giuffrè, Milano, 1989, pp. 231 e ss. Si veda anche, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y
BRAVO-FERRER M., La huída del derecho del trabajo, RL, 1992, pp. 85 e ss.; DE LOS
REYES MARTÍNEZ BARROSO M., Los difusos contornos del trabajador dependiente, Doc. Lab., 2001, n. 66, pp. 49 e ss.; BOLOGNA S.,REYNERI E., E’ in atto una fuga dal lavoro subordinato?, LD, 2007, pp. 557 e ss. Sui limiti costituzionali di tale operazione, quando portata avanti dallo stesso Legislatore, D’ANTONA M., Limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale nel diritto del lavoro, ADL, 1995, n. 1, pp. 63 ss., ora in CARUSO B.SCIARRA S., (a cura di), Massimo D’Antona. Opere, III, Giuffrè, Milano, 2000, pp. 189 e ss., scritto nel quale l’A. commenta la famosa sentenza della Corte Costituzionale 23-31 marzo 1994, n. 115. Per il sistema spagnolo, analogamente, BAYLOS A., La “huida del derecho del trabajo: tendencias y límites de la deslaboralizacion, in ALARCÓN CARACUEL M.R. (coord.), El trabajo ante el cambio de siglo, un tratamiento multidisciplinar, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 35 e ss. 334
Scrive CONDE MARTÍN DE HIJAS V., Autonomía individual: alternativa al desarrollo, RL, 1991, n. 20-21, p. 92: “El fenómeno de la economía sumergida constituye sin duda un elemento de contraste para ponderar la adecuación social de un ordenamiento jurídico que en parte la provoca”. Sulle interrelazioni tra tendenza espansiva del diritto del lavoro anche oltre i confini della subordinazione tecnico-giuridica e espansione del mercato del lavoro clandestino, RODRÍGUEZ-PIÑERO M.,Economía sumergida y empleo irregular, RL, 1985, I, p, 43. Sulla complessità del fenomeno del lavoro so mmerso e sul ruolo del diritto del lavoro, PERONE G., Economia informale, lavoro sommerso e diritto del lavoro , RDSS, 2003, pp. 1 e ss.
335 A partire da questo momento, quest’ultimo incomincia insomma a ricevere un’attenzione crescente sia da parte delle imp rese, che lo percepiscono come utile strumento di decentramento produttivo e organizzativo e di sostanziale contenimento del costo del lavoro, sia da parte delle politiche pubbliche che lo promuovono (o quanto meno non lo disincentivano) nella misura in cui lo ritengono valida alternativa alla distruzione di posti di lavoro che si sta verificando sul lato della subordinazione. Sul punto si rinvia a, MARTÍN VALVERDE A., El discreto retorno del arrendamiento de servicios, en Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, MTSS, 1994, pp. 211 e ss.ROMAGNOLI U., Arriva un bastimento carico di «A», in D’ANTONA M. (a cura di), Politiche di flessibilità e mutamenti del diritto del lavoro. Italia e Spagna, ESI, Napoli, 1992, pp. 30 e ss. Anche il Legislatore sembra esserne consapevole nel momento in cui provvede alla predisposizione di una serie di provvedimenti volti ad incentivare “l’autoimprenditorialità” ovvero la costituzione e lo sviluppo di