Come accennato poco sopra, anche il processo di articolazione tipologica
funzionale all’introduzione di massicce dosi di flessibilità nell’accesso al
mercato del lavoro segue in Spagna percorsi in parte peculiari.
A parte lo scarso coinvolgimento nella elaborazione e
nell’applicazione della normativa delle organizzazioni sindacali chiamate
semplicemente ad assecondare l’agenda politica del Governo, la speciale
preoccupazione per l’elevato tasso di disoccupazione spinge infatti,
all’introduzione di modalità contrattuali a termine c.d. a-causali, ovvero
non giustificate sulla base della sussistenza in concreto di ragioni
oggettive legate al processo o all’organizzazione produttiva, bensì
legittimate ab initio direttamente dal Legislatore in ragione della critica
situazione del mercato del lavoro e degli elevati tassi di disoccupazione.
Si fa riferimento essenzialmente all’istituto del contrato temporal
de fomento del empleo, introdotto per la prima volta nell’ordinamento
spagnolo in via sperimentale e provvisoria dal RD-Ley 8 ottobre 1976, n.
18 “Sobre medidas económicas”, che permetteva la stipulazione di
contratti a termine di durata non superiore a sei mesi con disoccupati e
inoccupati “cualquiera que sea la naturaleza del trabajo al que hayan de
adscribirse” (art. 11) e, dunque, anche per lo svolgimento di prestazioni
di lavoro relative all’attività normale e permanente dell’impresa
464. In
quanto formalmente e sostanzialmente svincolata da requisiti oggettivi,
464 Per una ricostruzione in chiave storico-critica dell’istituto, M
ARTÍNEZ ABASCAL V., PÉREZ AMORÓS F.,ROJO TORRECILLA E., Los suportes jurídicos de la flexibilidad del mercado del trabajo en el ámbito de la contratación temporal, in AA.VV., Transformaciones del derecho del trabajo ..., op. cit. pp. 243 e ss. Una figura assimilabile a quella del contrato de fomento del empleo spagnolo, è stata, nell’ordinamento italiano, quella del contratto a termine concluso, ai sensi dell’art. 8, comma 2 della l. 23 luglio 1991, n. 223, con lavoratori in mobilità. Come chiarito dalla stessa Corte di Cassazione nella sentenza 14 dicembre 2001, n. 15820, si trattava di un’ulteriore ipotesi di lecita apposizione del termine finale al rapporto di lavoro distinta da quelle contemplate dalla l. n. 230/1962, giustificata sulla base della necessità di ampliare le possibilità di assunzione dei lavoratori in mobilità, sia pure in occupazioni temporanee. Da ciò la Corte, non solo ricavava la non soggezione della ipotesi di contratto a termine qui menzionata alla ricorrenza dei requisiti oggettivi disposti dalla l. n. 230/1962, ma affermava la conformità della previsione alla direttiva comunitaria 1999/70/CE del 28 giugno 1999 in materia di contratto a termine, in quanto considerava l’apposizione del termine rimessa non già all’arbitrio delle parti, bensì ad una situazione oggettiva, quale la crisi dell’impresa datrice di lavoro. Si trattava anche in questo caso di un’ipotesi di contrattazione a termine ancorata alla sussistenza di requisiti soggettivi (lo stato di disoccupazione del lavoratore e la sua iscrizione nelle liste di mobilità) – Cass. 10 luglio 2000, n. 9174 – fortemente incentivata da generose fiscalizzazioni e riduzioni degli oneri sociali (gli si applicava lo stesso regime contributivo previsto per il caso di assunzione di apprendisti), il cui utilizzo in concreto da parte delle imprese non è, tuttavia, neppure lontanamente comparabile in termini quantitativi con il ricorso alla contrattazione a termine a-causale del sistema spagnolo. Sull’istituto, si rinvia per un commento a, ZOPPOLI L., Il contrato de reinserimento nella legge 23 luglio 1993, n. 223, RGL, 1993, pp. 69 e ss.
questa modalità contrattuale finiva per rimettere direttamente alla
determinazione della volontà unilaterale del datore di lavoro la fissazione
della durata del rapporto di lavoro.
Con la Riforma dell’ET del 1984, all’estensione delle possibilità
di ricorso alla contrattazione a termine latu sensu causale (soprattutto
attraverso l’estensione della possibilità di ricorrere ai contratti
formativi
465ed a tempo parziale
466e l’introduzione della nuova figura del
contratto a termine por lanzamiento de nueva actividad
467), si associa la
massima flessibilizzazione di quella a-causale, che oltre a veder allentati i
requisiti oggettivi e soggettivi precedentemente fissati
468, perde il
465
Per quanto riguarda in particolare il contratto en prácticas, questo poteva essere concluso con lavoratori in possesso di un determinato titolo di studio, ai fini del perfezionamento della formazione professionale già in possesso. Con la riforma del 1984, si amplia al massimo la lista dei titoli di studio che possono dare accesso all’assunzione con questo forma contrattuale, si estende la durata massima del contratto fino ad un massimo di 3 anni, si amplia infine anche il periodo massimo tra il momento della consecuzione del titolo di studio e quello dell’assunzione che arriva adesso fino 4 anni (RD 31 ottobre 1984, n. 1992). Anche la disciplina relativa al contratto para la formación subisce una flessibilizzazione conseguente all’allentamento dei requisiti soggettivi e alla riduzione del carico formativo obbligatorio (RD 31 ottobre 1984, n. 1992). Si vada anche nota n. 151 di questo Capitolo.
466
Artt. 11 e 12 l. 8 agosto 1984, n. 32. In particolare, per quanto riguarda il contratto a tempo parziale si provvede alla riforma dell’art. 12 ET che ne ampliò la definizione e alla abrogazione della 3° disp. Trans. ET che limitava l’accesso a questa forma contrattuale all’assunzione solo di determinate categorie di lavoratori. Si introdusse poi il c.d. “contrato de relevo”. Si tratta di una forma contrattuale che presuppone che un lavoratore a tempo pieno che riunisca tutti i requisiti per l’accesso alla pensione di vecchiaia (salvo quello dell’età pensionabile che può essere inferiore fino a tre anni) trasformi il proprio contratto in un contratto part-time creando dunque le condizioni che permettano al datore di lavoro di poter assumere un altro lavoratore (disoccupato e non necessariamente per la copertura dello stesso posto di lavoro) mediante l’utilizzo appunto del contrato de relevo. Sul punto, DURAN LÓPEZ F.,MONTOYA MELGAR A., SALA FRANCO T, El ordenamiento laboral español y los límites …, op. cit., pp. 117 e ss. 467
Contemplato all’art. 15, comma 1, lett. d) ET - così come riformato dalla l. n. 32/1984 – e regolato dal RD 21 novembre 1984, n. 2104. In effetti, tale forma contrattuale – adesso abrogata dalla disposición derogatoria única della l. 26 dice mbre 1997, n. 63 - solo con estrema difficoltà può essere ricondotta all’interno della categoria della contrattazione a termine di carattere strutturale, non essendo vincolata, al pari delle altre, alla sussistenza in concreto di un posto di lavoro temporaneo. La nozione di “nueva actividad” viene interpretata in senso ampio come comprensiva di una pluralità di operazioni differenti (apertura di una nuova linea di produzione, inserzione nel mercato di un nuovo prodotto o servizio, apertura di un nuovo centro, etc). Inoltre, per l’accesso a questa forma contrattuale non si esigeva che la “neuva actividad” avesse durata incerta o temporanea. Sul punto, ROJO TORRECILLA E., Crisis económica y contratación temporal: el lanzamiento de nueva actividad, RT, 1985, n. 77 pp. 92 e ss. DURAN LÓPEZ F., MONTOYA MELGAR A.,SALA FRANCO T, El ordenamiento laboral español y los limites …, op. cit., pp. 110 e ss.
468
Tra il 1977 e il 1982 furono emanati una serie di provvedimenti volti alla delimitazione soggettiva ed oggettiva del ricorso al contrato de fomento del empleo. Per un ricostruzione in chiava evolutiva, SENA FÁBREGAS P., El fomento del empleo «temporal»: comentario sobre unas normas conynturales que se han hecho estables, in
carattere di provvisorietà e di eccezionalità inizialmente conferitogli,
divenendo modalità normale e prevalente di assunzione di
manodopera
469.
Ne derivava un quadro complessivo, in cui, accanto ad un sistema
di contratti temporanei c.d. “strutturali”, “tradizionali” o “causali”, se ne
affiancava un altro, per così dire “congiunturale”, “a-causale”, di
incentivo all’occupazione (de fomento del empleo), che diventa
nettamente predominante. Giustificata esclusivamente quale misura
straordinaria ed eccezionale di risposta al crollo dei livelli occupazionali
e dunque al problema sociale della disoccupazione di massa
470,
BAYLOS A., La reforma laboral del 1994, Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, pp. 39 e ss. cui si rinvia anche per l’analisi delle modifiche introdotte con la Riforma dell’Estatuto de los Trabajadores operata con la l. 29 maggio 1994, n. 10 prima, e con la l. 30 dicembre 1994, n. 42 di misure fiscali, amministrative e di ordine sociale, poi – ma sul punto anche, CRUZ VILLALÓN J. (coord.), Los protagonistas de las relaciones laborales tras le Reforma del mercato del Trabajo, CES, Madrid, 1995 -. 469 RD 17 ottobre 1984, n. 1989 “Por el que se regula la contratación temporal como medida de fomento del empleo”, che, nel dare attuazione alle disposizioni contenute nella l. n. 32/1984 - e appoggiandosi sull’art. 17, comma 3 ET che abilita il Governo all’emanazione di misure volte alla facilitazione all’ingresso nel mercato di lavoro di soggetti particolarmente deboli -, modifica la disciplina previgente risultante dalla Sección Primera del Capituló II del Real Decreto 25 giugno 1982, n. 1445, così come modificato dal Real Decreto 29 dicembre 1982, n. 3887 e dal Real Decreto 21 dicembre 1983, n. 3236. Sul punto, CAVAS MARTÍNEZ F.,La contratación temporal como medida de fomento del empleo, REDT, 1987, n. 31, pp. 375 e ss.; RODRÍGUEZ-PIÑERO M., La contratación temporal en la Ley 32/1984 y en los Decretos de desarrollo, in AA.VV., Comentarios a la nueva legislación laboral, Madrid, 1985, pp. 89 e ss. Lo speciale interesse per questa forma contrattuale (a-causale, stipulabile con qualunque lavoratore disoccupato e assistita da numerose e distinte forme di incentivazione economica e normativa) fa sì che questa diventi la principale modalità di assunzione a termine, anche in detrimento dell’utilizzo dei contratti a termine c.d. strutturali e del lavoro part-time. L’utilizzo massiccio contrato temporal de fomento del empleo, dei contratti formativi (en prácticas e para la formación) e del contratto de relevo associato a quello de jubilación parcial, ridussero l’utilizzo del contratto a tempo indeterminato ad ipotesi meramente eccezionale, in evidente sovvertimento della regola tradizionale di preferenza dell’ordinamento per il contratto a tempo indeterminato. Tra il 1984 e il 1985 i contratti de fomento del empleo subiscono infatti una crescita pari al 83,6%, raggiungendo quasi il 20% delle assunzioni. Dati dell’Anuario de Estadísticas Laborales del 1987, riportati da, CASAS BAAMONDE M. E., Las nuevas formas de empleo en el ..., op. cit. p. 50. CASAS BAAMONDE M.E.,BAYLOS GRAU A.,ESCUDERO
RODRÍGUEZ R., Flexibilidad legislativa y contractualismo ..., op. cit. p. 23, specificano che, nel 1985, solo il 5% delle assunzioni effettuate tramite il controllo dell’INEM furono assunzioni a tempo indeterminato classiche.
470
In realtà, anche l’introduzione dei contratti a termine strutturali, ovvero giustificabili in funzione della sussistenza in concreto di oggettive necessità imprenditoriali, viene legittimata, in una prospettiva di politica del diritto, in quanto funzionale all’incentivazione dell’occupazione, ma il suo utilizzo in concreto viene condizionato al rispetto di determinate causali giustificatrici specificatamente previste – STS 5 maggio 1997, AR/3564. Il sistema “congiunturale” invece si giustifica di per sé, sulla base dell’esigenza di creare nuova occupazione e porre così rimedio alla grave crisi occupazionale. Sottolinea criticamente la spiccata impronta pubblicistica impressa a queste modalità contrattuali dal loro stretto collegamento con finalità propriamente
l’introduzione di questa nuova forma contrattuale tradiva tra l’altro
l’impraticabilità, per questa via, della possibilità di compensazione sul
fronte collettivo della riduzione del garantismo individuale del diritto del
lavoro post-costituzionale spagnolo, che invece ne doveva costituire il
presupposto. Si rendeva manifesta, insomma, la fallacia della
interrelazione presunta tra ripristino di un sistema di organizzazione e
contrattazione collettiva e compensazione sul piano collettivo
dell’attenuazione del carattere garantista del diritto del lavoro sul fronte
individuale.
In un contesto che già contemplava figure quali il lavoro a
domicilio
471o il lavoro stagionale (trabajo fijo-discontinuo)
472, nonché
tutto il complesso apparato relativo alle c.d. relaciones laborales
especiales
473, l’introduzione di nuove forme di contratto a termine più o
occupazionali, BAYLOS A., Derecho del trabajo: modelo para armar, Trotta, Madrid, 1991, p. 71. L’A. citato rimarca la forte valorizzazione in esse presente della regolazione statale che, nel dettare requisiti e condizioni di accesso, si dirige direttamente all’autonomia privata delle parti individuali, senza necessità di mediazione alcuna da parte delle organizzazioni sindacali.
471
Ora previsto e disciplinato all’art. 13 ET.
472 Si tratta di una modalità contrattuale abbastanza peculiare, nella misura in cui cerca di conciliare la natura discontinua dell’attività lavorativa per lo svolgimento della quale viene stipulato (che, in ragione del carattere stagionale della stessa, si concentra solo in determinati periodi dell’anno), con la natura a tempo indeterminato del contratto. Con la sua stipulazione, il datore di lavoro si impegna infatti a dare occupazione effettiva al lavoratore all’inizio di ciascuna stagione o ciclo di produzione discontinuo, con la conseguenza che il mancato adempimento dell’obbligo viene assimilato ad un licenziamento ingiustificato. Per il resto, i periodi di inattività vengono equiparati a periodi di disoccupazione (come se si trattasse di un contratto a termine) e assistiti dalle prestazioni sociali corrispondenti a carico del sistema di Sicurezza Sociale. Con la riforma del 2001 (art. 1, comma 10 della legge 9 luglio 2001, n. 12), si è prodotta una sorta di duplicazione della figura contrattuale menzionata in due distinti sottotipi: da un lato, si contempla come una variante del contratto a tempo parziale (art. 12, comma 3 ET), mentre dall’altro, si disciplina come modalità contrattuale ad hoc (art. 15, comma 8 ET) a seconda, rispettivamente, che l’inizio e la conclusione dell’attività lavorativa si ripeta nel corso dell’anno in data certa oppure no.
473
Si tratta di un complesso di rapporti ricondotti all’ambito di applicazione del diritto del lavoro dalla Ley de Relaciones Laborales del 8 aprile 1976 prima, e dell’ET del 1980 poi, quando si provvide ad una loro riorganizzazione sistematica. La loro disciplina fu rimessa in toto al Governo, con il solo limite del rispetto dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione (art. 2, comma 2 ET in relazione con la seconda disposizione finale ET come modificata dal legge di riforma dell’ET del 1984) che provvide a dotarli di una regolamentazione specifica – per molti aspetti peggio rativa rispetto alla previgente - solo con il RD n. 1981 del 1985. Nella categoria sono ricompresi gruppi di lavoratori e prestazioni di lavoro tanto diverse come quelle rese nella forma del lavoro domestico, da personale di alta direzione, da sportivi professionisti, da lavoratori in istituti penitenziari ovvero nei porti o negli stabilimenti militari, di mediazione commerciale, di artisti in spettacoli pubblici, etc. Il regime speciale al quale sono sottoposti si caratterizza per una incisiva valorizzazione del contratto e dell’autonomia individuale e per una sostanziale decollettivizzazione/individualizzazione. BAYLOS A., Derecho del trabajo …, op. cit. pp. 73 e ss. a cui si rinvia anche per la bibliografia collegata.
meno chiaramente strutturali (contrato para el lanzamiento, por parte de
la empresa, de una nueva actividad), ovvero di quelle di fomento del
empleo (sia, a-causali, sia coniugate con elementi formativi – en
prácticas e para la formación de jovenes trabajadores,
ovvero part-
time
474), finisce per generare una frammentazione radicale del complesso
di diritti derivanti dallo svolgimento di prestazioni di lavoro
subordinato
475e una rottura altrettanto radicale del principio di
“estabilidad en el empleo”
476. Il processo di precarizzazione della forza
474 I primi, fortemente incentivati da sostanziosi incentivi economici e da forme di fiscalizzazione degli oneri sociali (fino a 75%), nonché da una regolazione giuridica assai permissiva, che ne consente una durata fino a tre anni, tra il 1984 e il 1985 registrarono una crescita rispettivamente del 250 e del 300%. Elaborazione su dati dell’Anuario de Estadísticas Laborales del 1987, riportati da, CASAS BAAMONDE M.E., Las nuevas formas de empleo en el ..., op. cit. p. 51. Dal punto di vista della tipizzazione, mentre il contratto en prácticas è rivolto a lavoratori che, pur in possesso di un’elevata qualificazione professionale dal punto di vista teorico, siano carenti di esperienza professionale pratica; quello para la formación si dirige a lavoratori che scarsamente qualificati sia dal punto di vista teorico, sia da quello pratico. È stato pensato dunque per la copertura di posti di lavoro a bassa qualificazione professionale ovvero per i quali è sufficiente la professionalità derivata dallo svolgimento concreto dell'attività di lavoro. Per quanto riguarda invece il contratto a tempo parziale, questo viene ammesso anche nella sua modalità a termine. Nel tentativo di esaltarne la funzione occupazionale, la sua stipulazione viene collegata anche a forme di pre - pensionamento, in gran parte sovvenzionato con fondi pubblici, o di pensionamento parziale. Si prevedeva in particolare la possibilità di creare nuovi posti di lavoro in favore di lavoratori iscritti agli uffici pubblici di collocamento (“Oficinas de Empleo”) attraverso la parallela stipulazione di un contrato de jubilación parcial che consenta al lavoratore anziano (a cui manchino tre anni per poter effettuare il pensionamento), di procedere ad un pensionamento anticipato parziale (con corrispondente riduzione dello stipendio di un 50%), e di un contrato de relevo per l’esecuzione delle medesime prestazioni lavorative. Art. 12 ET e RD 31 ottobre 1984, n. 1991 che disciplinano il contratto a tempo parziale, il contrato de relevo ed il contrato de jubilación parcial . L’azione combinata di questi strumenti con quelli relativi all’incentivazione delle assunzioni a termine determinerà la rapida distruzione di posti di lavoro a tempo indeterminato solo parzialmente compensata con la creazione di posti di lavoro fortemente precarizzati.
475
CASAS BAAMONDE M. E., VALDÉS DAL-RE F., Diversidad y precariedad de la contratación laboral en España, RL, 1989, n. 7/8, pp. 63 e ss.
476
OJEDA AVILÉS A., El final de un principio: la estabilidad en el empleo ..., op cit., pp. 467 e ss.; MONTOYA MELGAR A., La estabilidad en el empleo: la regla y sus excepciones, REDT, 1982, n. 10, pp. 161 e ss. Si tratta di un principio già poco sviluppato nell’ordinamento spagnolo. Per una ricostruzione in chiave storico-critica, CENTRE D’ESTUDIS Y RECERCA SINDICALES, COMISIÓ OBRERA NACIONAL DE
CATALUNYA, La contratación temporal y la quiebra del principio de estabilidad en el trabajo en el derecho social español, in AA.VV., Transformaciones del derecho del trabajo …, op. cit. pp. 95 e ss.. La contrattazione a tempo indeterminato viene incentivata - ancora una volta soprattutto attraverso strumenti di tipo economico (sovvenzioni e fiscalizzazione degli oneri sociali) - solo nei riguardi di collettivi di lavoratori particolarmente svantaggiati sul mercato del lavoro (disabili, lavoratori di età superiore a 45 anni iscritti nell’Oficina de Empleo da almeno un anno, giovani disoccupati minori di 26 anni ovvero già assunti con contratti formativi o a termine. Regolati rispettivamente dal RD 11 maggio 1983, n. 1451, RD 28 dicembre 1983, n. 3239, RD 25 maggio 1985, n. 799).
lavoro spagnola, fatto di continui interventi di riforma, di tentativi di
sistematizzazione seguiti da ulteriori modifiche, si caratterizza dunque
per una forte scommessa sulla temporaneità del vincolo contrattuale
come strumento di politica attiva per l’occupazione
477; scommessa
avallata e appoggiata da buona parte della giurisprudenza
478.
Si tratta di una scelta di politica del diritto che ha caratterizzato
buona parte del periodo post-costituzionale spagnolo. Si sta parlando di
circa venti anni di politiche di flessibilità e di incentivazione alla
contrattazione a termine che hanno portato la Spagna a presentare tassi di
“temporaneità” che non sono mai scesi sotto il 30%
479. Gli effetti in
477
ESCUDERO R., Los estímulos materiales o instrumentales a la contratación laboral, in AA.VV., Las transformaciones del derecho del trabajo ..., op. cit. pp. 120 e ss. a cui si rinvia per il commento critico alle misure legali e regolamentari di incentivazione della contrattazione a termine di questi anni.
478 M
ARTÍNEZ ABASCAL V.,PÉREZ AMORÓS F., ROJO TORRECILLA E., Los soportes jurídicos de la flexibilidad del mercado ..., spec. pp. 261 e ss. Anche nell’ambito delle tipologie di contratto a tempo determinato di carattere strutturale, la giurisprudenza ha finito per avallare interpretazioni fortemente flessibili delle causali di temporaneità ovvero per ammettere la validità di successivi contratti a termine per cause successive, OJEDA AVILÉS A., Flessibilità e contrattualismo, LD, 1988, pp. 641 e ss. a cui si rinvia per i riferimenti giurisprudenziali.
479
Come segnala PÉREZ REY J., La transformación de la contratación temporal en indefinida. El uso irregular de la temporalidad en el trabajo, Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 31, “Desde el 1987, primer año del que se disponen datos estadísticos, cuando la tasa de temporalidad se situaba en torno al 19,5 por ciento, la misma no ha hecho más que crecer de forma desmesurada, alcanzando su cenit en 1995 (año inmediatamente posterior a la profunda reforma del mercado del trabajo llevada a cabo fundamentalmente en 1994), momento en el que alcanzó casi el 35 por ciento de la población asalariada”. Gli ultimi dati segnalano, alla fine del 2006, un livello di temporaneità del 34,1% e, ciò, nonostante i numerosi interventi portanti avanti a partire dal 1997 allo scopo di incentivare il ricorso al contratto a tempo indeterminato. Dati elaborati dal Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, dis ponibili sul sito internet
www.mtas.es. L’A citato imputa la scarsa efficacia di tali misure ad una pluralità di fattori, tra i quali spiccano per importanza, un’interpretazione giurisprudenziale delle ipotesi legali di contratti a termine fortemente permissiva, anche al di là di quanto strettamente autorizzato dalla legge, una contrattazione collettiva anch’essa piuttosto incline ad aprire nuove possibilità alla stipulazione di contratti precari, nonché l’elevato tasso d i uso irregolare degli stessi da parte delle imprese – si veda a tal proposito la nota