VI. 1. – Recupero della tradizione civilistica e marginalizzazione
delle teorie c.d. a-contrattualiste.
La reazione della cultura giuridica dominante al mutato contesto
giuridico e culturale inaugurato con l’entrata in vigore del testo
costituzionale fu, in primo luogo, una reazione di sostanziale radicale
rigetto rispetto al sistema giuridico e culturale precedente
254; una
reazione tuttavia che, più che ispirarsi ai nuovi valori espressi nella
Costituzione, si sostanziò fondamentalmente nel (spesso aprioristico)
recupero della tradizione liberale pre-corporativa.
253
In tal senso, IRTI N., L’ordine giuridico del mercato …, op. cit., pp. 22 e ss. e pp. 99 e ss. che parla di “antitesi tra decisione di sistema (europeo) e costituzione economica” nazionale; la prima ispirata appunto ai valori della libera concorrenza e del libero mercato, la seconda ad un”dirigismo totalitario dell’economia”. Più ottimisti, anche in considerazione della importanza che sta acquisendo la dimensione sociale nell’ambito comunitario, DEL GUAYO CASTIELLA I.,MELLADO RUIZ L., Derecho económico de la Unión Europea (constitución Económica Europea) , in MONEREO PÉREZ J.L.,MOLINA
NAVARRETE C., MORENO VIDA M. N. (dir), Comentario a la Constitución socio- económica … , op. cit., pp. 57 e ss.
254
Padre del nuovo diritto del lavoro post-corporativo viene considerato FRANCESCO
SANTORO PASSARELLI che nel 1945 pubblica la prima di una innumerevole serie di edizioni del suo: Nozioni di diritto del lavoro. In tale opera, l’A. ripropone con forza la natura contrattuale del rapporto e chiarisce che la specialità del diritto del lavoro consiste essenzialmente nella sua destinazione alla tutela della libertà e della personalità umana del lavoratore necessariamente implicata nella prestazione di lavoro a causa della “subordinazione del lavoratore all’imprenditore e ?della? sua immissione nell’impresa”, così come a causa della “dipendenza della vita del lavoratore e della sua famiglia dalla retribuzione, che è il suo solo mezzo di sostentamento”. SANTORO
Il “ritorno” alle categorie civilistiche ed al contratto quale forma
privilegiata di espressione della contrapposizione di interessi propria del
rapporto di lavoro subordinato, furono, nelle intenzioni della dottrina
giuslavoristica che usciva dal periodo corporativo, gli strumenti da usare
per la ricostruzione di un sistema legale democratico e liberale, capace
per ciò stesso di scongiurare la riproposizione di concezioni
pubblicistiche proprie del passato regime. Il recupero della matrice
propriamente privatistico-civilistica esprimeva l’aspirazione della cultura
giuridica ad un parallelo recupero della considerazione del lavoro come
frutto della scelta volontaria e cosciente del lavoratore;
all’apprezzamento di questi non più solo quale mero oggetto di
regolazione, ma quale soggetto attivo di un rapporto liberamente e
volontariamente instaurato; alla considerazione dell’autonomia
individuale come espressione di “attività libera in sé”, non più costretta
dentro gli angusti spazi della norma autoritativamente (im)posta, come
espressione del potere dei soggetti di determinare non solo un
determinato comportamento materiale, ma di porre vere e proprie regole
dirette alla produzione di effetti giuridici
255.
Sul lato dell’impresa, la sua ri-considerazione in termini
meramente privatistici consentiva di depurarla dalle connotazioni
pubblicistiche e organicistiche e dunque autoritarie e dispotiche che gli
aveva impresso l’ideologia corporativa
256. La ri-privatizzazione
dell’impresa e del rapporto di lavoro, più che costruirsi sulla base del
mutato assetto di valori introdotto dalla Costituzione, si esprimeva
unicamente in chiara frontale polemica con il sistema giuridico
precedente
257.
255
FERRI G.B., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè, Milano, 1966, p. 19. Per la parzialità quando non anche la fallacità di tale presunzione di neutralità del diritto civile rispetto al diritto (ideologizzato) del fascismo, SOMMA A., Parallele convergenti. La comune matrice del fascismo e del liberismo giuridico, RCDP, 2004, pp. 61 e ss.
256
MINERVINI G., Contro la “funzionalizzazione” …, op. cit., pp. 618 e ss. 257 Si è parlato in proposito di «privatizzazione del diritto del lavoro». Vedi, C
ESSARI
A., Tradizione e rinnovamento nel diritto del lavoro, RIDL, I, 1967, pp. 24 e ss., il quale tuttavia avverte del “pericolo proprio delle reazioni ideali” ovvero quello “di concepire la «privatizzazione» del diritto del lavoro negli angusti limiti di una funzione di riscatto dall’errore corporativo e di redenzione dal correlativo peccato pubblicistico”. Si veda anche, CASAS BAAMONDE M. E., La individualización del las relaciones laborales, RL, 1991, n. 20-21 (monográfico), p. 128. A proposito dei tentativi di rimozione dell’esperienza giurid ica del fascismo anche nel campo del diritto civile, SOMMA A., Parallele convergenti. La comune matrice…, op. cit., pp. 61 e ss. Si veda inoltre, NAPOLI M., TREU T., Dalle ragioni del diritto ad un Diritto del Lavoro ragionevole. Riflessioni sul pensiero di Luigi Mengoni, LD, 1995, pp. 589 e ss. che attribuscono a Mengoni il merito di aver stemperato l’asperità delle regole civilistiche attraverso la valorizzazione dell’implicazione della persona del lavoratore nel rapporto di lavoro (p. 590).
La laconicità del dato normativo, da depurare dalle incrostazioni
corporative
258, lasciava d’altra parte alla dottrina un ampio margine di
manovra nella ricostruzione delle categorie del lavoro post-
costituzionale. In tale contesto, numerose furono le posizioni dottrinali
che, pur in modi e per scopi diversi, continuavano a contestare
l’adeguatezza del contratto quale strumento giuridico capace di dar conto
delle particolarità strutturali nonché del regime giuridico del rapporto tra
debitore e creditore di lavoro, sia pure da prospettive diverse da quelle
che avevano caratterizzato la critica degli anni ’30 e ’40.
Rapidamente superate le impostazioni che tendevano a ricondurre
il contratto, e con esso il rapporto di lavoro, all’interno della struttura
associativa
259, ovvero quelle che appoggiandosi su dati testuali del
Codice negavano addirittura la natura contrattuale del rapporto
260(in
quanto troppo vicine alla visione corporativistica del passato regime), i
poli del dibattito si concentrarono rispettivamente intorno all’interazione
ed alla autonoma rilevanza di contratto e rapporto di lavoro - ossia
intorno alla valorizzazione ora del momento contrattuale, ora di quello
effettuale della relazione tra datore e prestatore di lavoro -, a cui si
ricollegava il dibattito relativo alla riconduzione dei poteri
imprenditoriali, e dunque della subordinazione del lavoratore, all’una o
all’altra fonte. Non si trattava di impostazioni strictu sensu a-contrattuali,
258
Si veda a tal proposito la reinterpretazione del vincolo della collaborazione contenuto nella definizione codicistica di lavoratore subordinato (art. 2094 c.c.) operata da GHERA
E., Diritto del lavoro , Cacucci, Bari, 2002, pp. 58 e ss. 259 R
OBERTI G., Il rapporto di lavoro a struttura associativa, DL, 1946, pp. 186 e ss.; PUGLIATTI S., Proprietà e lavoro nell’impresa, RGL, 1954, I, p. 149; RABAGLIETTI M. F., La subordinazione nel rapporto di lavoro , I, Milano, 1959, pp. 71 e ss.; ID., Contratti con comunione di scopo, DL, 1961, pp. 149 e ss.; CESSARI A., In tema di struttura del contratto di lavoro, RTDPC, 1958, pp. 1257 e ss.; ID., Fedeltà, lavoro, impresa, Giuffrè, Milano, 1969, spec. pp. 89 e ss. Per una critica a tali impostazioni vedi, MENGONI L., Contratto e rappo rto di lavoro …, op. cit., p. 681; PERSIANI M., Contratto di lavoro …, op. cit., pp. 58 e ss. LISO F., La mobilità del lavoratore …, op. cit. pp. 45 e ss. In Spagna, per le impostazioni associativistiche, GAY MONTELLA R., Reformas en el Código civil español en orden al proletariado, RJC, 1910, pp. 197 e ss. il quale scrive “A nuestro entender el contrato de trabajo que para mayor claridad de comprensión puede desglosarse en aquellos dos contratos que precisa el Código alemán, se asemeja más que ningún otro contrato, al de sociedad. Porque uno de los dos caracteres que mas distinguen a este último contrato, es la cooperación voluntaria de dos o más personas para la obtención de un resultado común...”. Analogamente, HINOJOSA FERRER C., El contrato de trabajo, Reus, Madrid, 1932, p. 7 e VALVERDE C., Tratado de Derecho civil español, Talleres Tipográficos Cuesta, Valladolid, 1937, III, 4° ed., p. 671, il quale segnala che “la naturaleza jurídica del contrato del trabajo encaja en el de sociedad (...) por el cual se da participación debida al capitalista y al obrero”. Anche nel contesto culturale di questo Paese, si tratta di impostazioni presto abbandonate dalla dottrina maggioritaria. Si veda, PÉREZ BOTIJA E., El contrato de trabajo, Reus, Madrid, 1945, p. 156 che segnala che “unas de las notas diferenciales del contrato de sociedad y el contrato de trabajo es la de que en este último no existe comunidad de riesgos”.
260 T