Efficacia dei trattati e conflitti normativi nel diritto internazionale
2. Il principio di inefficacia dei trattati internazionali nei confronti dei terz
2.1. La definizione di soggetto terzo rispetto al trattato internazionale
Nell’analisi del principio di cui all’art. 34 si rende necessario, fin da subito, in- dividuare il significato e i contorni della nozione di terzo. Il disposto dell’art. 34 va, infatti, letto alla luce dell’art. 2, par. 1, lett. g) della Convenzione di Vienna, ai sensi del quale è terzo lo Stato che non è parte di un trattato, intendendosi, al contrario, con Stato parte quello che ha manifestato la propria intenzione di vincolarsi alle norme di un trattato e rispetto al quale il trattato è in vigore. Dunque, se il criterio be applied with such modifications as may be deemed necessary by the Council. Upon such invitation being given the Council shall immediately institute an inquiry into the circum- stances of the dispute and recommend such action as may seem best and most effectual in the circumstances. If a State so invited shall refuse to accept the obligations of membership in the League for the purposes of such dispute, and shall resort to war against a Member of the League, the provisions of Article 16 shall be applicable as against the State taking
such action. If both parties to the dispute when so invited refuse to accept the obligations of membership in the League for the purposes of such dispute, the Council may take such measures and make such recommendations as will prevent hostilities and will result in the settlement of the dispute» (corsivo nostro).
9 V. sul punto anche le considerazioni espresse da Ago, secondo il quale era fuor di dub- bio che un accordo potesse creare dei benefici per un terzo, non condizionati al suo consen- so. Diverso il caso dei diritti soggettivi, che potevano derivare soltanto dalla partecipazione del terzo al trattato. Peraltro, Ago faceva rilevare che, in questo caso, l’eccezione relativa al consenso del terzo sarebbe del tutto irrilevante, poiché il diritto del terzo nascerebbe soltan- to per effetto della conclusione dell’accordo e al terzo rimarrebbe la facoltà di rinunciarvi. Cfr. CDI, Report 1964, in Yearbook of the International Law Commission, 1964, vol. II, 90-91. V. anche H. Waldock, Third Report on the Law of Treaties, doc. A/CN.4/167, in
Yearbook of the International Law Commission, 1964, vol. II, 21.
10 V. G. FitzMaurice, Fifth Report cit., 102; H. Waldock, Third Report cit., 21, 25. V.
adottato per definire uno Stato parte riposa anche sull’entrata in vigore del trattato, allo stesso modo la nozione di terzo potrà comprendere anche gli Stati che, pur avendo partecipato ai negoziati e finanche adottato il testo del trattato, non avranno ancora depositato alcuno degli strumenti indicati dall’art. 12 della Convenzione11.
Di sicuro interesse è l’applicabilità del principio agli atti unilaterali e alle deci- sioni di tribunali internazionali. Nel caso Nicaragua, ad esempio, la CIG, con rife- rimento all’art. 36, par. 2 dello Statuto in materia di dichiarazioni di accettazione della propria giurisdizione12, aveva rilevato che
the declarations, even though they are unilateral acts, establish a series of bilateral engage- ments with other States accepting the same obligation of compulsory jurisdiction, in which the conditions, reservations and time-limit clauses are taken into consideration13.
Per quanto, invece, riguardava gli effetti delle propria decisioni sugli Stati ter- zi14, la Corte aveva osservato, nel caso Burkina Faso v. Mali, che
[t]he Parties could at any time have concluded an agreement for the delimitation of their frontier, according to whatever perception they might have had of it, and an agreement of this kind, although legally binding upon them by virtue of the principle pacta sunt servan-
da, would not be opposable to Niger. A judicial decision, which ‘is simply an alternative to
the direct and friendly settlement’ of the dispute between the Parties [. . .], merely substitu- tes for the solution stemming directly from their shared intention, the solution arrived at by a court under the mandate which they have given it. In both instances, the solution only has legal and binding effect as between the States which have accepted it, either directly or as a 11 Sul punto G. FitzMaurice, Fifth Report cit., 83.
12 Ai sensi del quale «[t]he states parties to the present Statute may at any time declare that they recognize as compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other state accepting the same obligation, the jurisdiction of the Court in all legal disputes concerning: a. the interpretation of a treaty; b. any question of international law; c. the existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation; d. the nature or extent of the reparation to be made for the breach of an interna- tional obligation».
13 CIG, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.
United States), Jurisdiction and Admissibility, sentenza del 26 novembre 1984, par. 59 ss.
Per analoghe considerazioni v. anche CIG, Right of Passage over Indian Territory (Portugal
v. India), Preliminary Objections, sentenza del 26 novembre 1957, 146.
14 In merito ai quali l’art. 59 dello Statuto dispone che una decisione della Corte «has no binding force except between the parties and in respect of that particular case». Sulle questioni attinenti alle pronunce della Corte e agli effetti da esse derivanti per i terzi, v. B.I. BonaFè, La protezione degli interessi di Stati terzi di fronte alla Corte internazionale di giustizia, Napoli 2014.
consequence of having accepted court’s jurisdiction to decide the case15.
Accanto a queste ipotesi, che sembrano estendere la portata della norma, è dato rinvenire alcune eccezioni significative, contemplate anche dalla stes- sa Convenzione di Vienna16. In particolare, è stato osservato che l’art. 18 della Convenzione, laddove prevede alcuni obblighi a carico di Stati solamente firmatari di un trattato, per i quali, quindi, l’accordo non è ancora in vigore, costituirebbe un’eccezione al principio di cui all’art. 3417. L’argomento non sembra cogliere nel segno, in particolare laddove collega gli effetti obbligatori che deriverebbero allo Stato dalla firma alle disposizioni dell’accordo firmato. Trattasi, in realtà, di una situazione tutt’affatto differente, riferibile ad un obbligo il cui contenuto è sì inte- grato dall’accordo, ma che non trova certamente in esso la sua fonte18. In ogni caso, anche il contenuto stesso dell’obbligo è diverso e autonomo rispetto agli obblighi contenuti nell’accordo, se non altro per il fatto di limitarsi al solo oggetto e al solo scopo di esso.
15 CIG, Frontier Dispute (Burkina Faso v. Mali), sentenza del 22 dicembre 1986, par. 46. Sul punto cfr. anche le considerazioni espresse dalla Corte nel caso Nuclear Tests, in base alle quali il principio contenuto nell’art. 34 si estenderebbe agli atti unilaterali in forza del principio di buona fede, che deve informare tanto il momento costitutivo degli obblighi internazionali, quanto quello del loro adempimento. V. CIG, Nuclear Tests (Australia v.
France), sentenza del 20 dicembre 1974, par. 46, nonché CIG, Nuclear Tests (New Zealand v. France), sentenza del 20 dicembre 1974, par. 49.
16 Anche l’art. 2, par. 6 della Carta delle Nazioni Unite costituirebbe un’eccezione al principio di inefficacia dei trattati verso i terzi, prevedendo che «the Organisation shall en- sure that States which are not Members of the United Nations act in accordance with these principles». La disposizione avrebbe comunque perso progressivamente la sua rilevanza dato il carattere sostanzialmente universale dell’Organizzazione. Sarebbe in ogni caso dif- ficile immaginare che la norma crei dei veri e propri obblighi per gli Stati terzi, essendo formulata piuttosto come uno degli scopi dell’ONU. Sul punto v. W.G. vitzthuM, Article 2
para.6, in B. siMMa (a cura di), The Charter of the United Nations. A commentary, Oxford,
2002, n. 18 ss.
17 G. FitzMaurice, Third Parties and the Law of Treaties, in Max Planck United Nations
Yearbook, 2002, 43 ss. Ai sensi dell’art. 18 «[a] State is obliged to refrain from acts which would defeat the object and purpose of a treaty when: (a) it has signed the treaty or has exchanged instruments constituting the treaty subject to ratification, acceptance or approval, until it shall have made its intention clear not to become a party to the treaty; or (b) it has expressed its consent to be bound by the treaty, pending the entry into force of the treaty and provided that such entry into force is not unduly delayed».
18 Da rinvenirsi, invece, nell’art. 18, che codifica certo una regola consuetudinaria, e co- munque corollario necessario del principio di buona fede. In questo senso si veda anche la posizione di P. cahier, Le probléme des effets des traitès à l’égard des États tiers, in Recueil
In linea generale, la previsione dell’art. 34 sembrerebbe non potersi applicare che agli Stati19, sebbene indicazioni diverse provengano sia dalla prassi che dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE). Nel recente caso Fronte Polisario, infatti, la Corte di giustizia ha fatto espresso riferimento al principio di relatività dei trattati per definire l’ambito di applicazione territoriale di un accordo concluso tra Unione europea e Marocco, al fine di comprendere se le di- sposizioni in esso contenute, relative alla liberalizzazione di alcuni prodotti alimen- tari e ittici, si applicassero anche al territorio del Sahara occidentale20. La Corte di giustizia, dopo aver richiamato la sentenza sul caso Brita21, perviene alla con- clusione che ritenere l’accordo di liberalizzazione tra Unione europea e Marocco applicabile anche al Sahara occidentale vorrebbe dire ritenere tale accordo produt- tivo di effetti anche per un soggetto terzo rispetto all’accordo22. Infatti, facendo riferimento al parere della Corte internazionale di giustizia del 1974, nel quale si affermava che il territorio del Sahara occidentale non costituisce terra nullius e che non sono rinvenibili vincoli giuridici di sovranità del Marocco su quel territo- rio, la Corte di Lussemburgo ha affermato che «il popolo del Sahara occidentale deve essere considerato come un ‘terzo’ ai sensi del principio dell’effetto relativo dei trattati»23. Da ciò deriverebbe che l’attuazione dell’accordo di liberalizzazione 19 Nonché alle organizzazioni internazionali, in forza dell’analoga disposizione contenu- ta nell’art. 34 della Convenzione di Vienna del 1989 sul diritto dei trattati conclusi tra Stati e organizzazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali.
20 Sullo status del Sahara occidentale, anche in prospettiva storica, v. F. correale, Les
origines de la “question du Sahara occidental”: enjeux historiques, défis politiques, in M.
BalBoni, g. laschi (a cura di), The European Union Approach Towards Western Sahara,
Bruxelles 2017, 33 ss.; S. siMon, Western Sahara, in C. Walter, a. von ungern-sternBerg,
k. aBushov (a cura di), Self-Determination and Secession in International Law, Oxford
2014, 260 ss. Sui territori non autonomi v. per tutti A. tancredi, La secessione nel diritto
internazionale, Padova 2001, 158 ss.
21 La Corte, infatti, aveva già fatto applicazione del principio di relatività dei trattati con riferimento all’accordo di associazione tra Comunità europea e Israele e ai suoi possibili ef- fetti nei confronti della Palestina. La Corte, però, non ha fornito una risposta alla questione specifica della nozione rilevante di terzo ai fini dell’applicazione del principio, limitandosi a negare che l’accordo avesse prodotto effetto alcuno nei confronti della Palestina, anche sulla base del fatto che l’Unione aveva concluso un accordo separato con l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina. V. CGUE, Firma Brita GmbH c. Hauptzollamt Hamburg-
Hafen, causa C-386/08, sentenza del 25 febbraio 2010, punto 52.
22 CGUE, Consiglio c. Fronte Polisario, causa C-104/16 P, sentenza del 21 dicembre 2016, punto 103.
23 CGUE, Polisario cit., punto 106. Cfr. anche le conclusioni dell’Avvocato generale Wathelet al medesimo procedimento, presentate il 13 settembre 2016, punto 105: «[p]oiché il Sahara occidentale costituisce un territorio non autonomo ai sensi dell’art. 73 della Carta delle Nazioni unite, esso costituisce un terzo (tertius) rispetto all’Unione e al Regno del
sarebbe suscettibile di pregiudicare gli interessi del soggetto terzo se esso fosse ritenuto applicabile al territorio del Sahara occidentale, con la conseguenza che detta attuazione dovrebbe essere espressamente consentita dal terzo interessato, circostanza che nel caso di specie non si era verificata24. Il ragionamento condotto dalla Corte appare in linea di principio condivisibile nella misura in cui mira a tutelare la posizione dei terzi che non abbiano partecipato alla conclusione di un trattato internazionale e a prevenire l’elusione di alcuni principi cardine del diritto internazionale dei trattati.
È stato in effetti osservato che la conclusione della Corte in merito alla possibi- lità di utilizzare il principio a tutela di soggetti non statali sembra poggiare su basi – sia di prassi che teoriche – piuttosto fragili25. Secondo una parte della dottrina, infatti, il principio di relatività dei trattati, trovando la sua ragion d’essere nell’e- guaglianza sovrana tra tutti gli Stati26, sarebbe per ciò stesso non applicabile alle relazioni tra Stati e attori non statali27. L’argomento non sembra comunque decisi- vo, poiché non prende in considerazione l’ipotesi che il principio consuetudinario cui l’art. 34 intende dare espressione possa avere portata più ampia rispetto a quella della codificazione operata con la Convenzione di Vienna.
Nella sentenza Brita, la Corte aveva precisato il fondamento dell’applicazione della Convenzione di Vienna agli accordi conclusi dall’Unione con Stati terzi, ri- chiamandosi all’art. 3, lett. b) della Convenzione, ai sensi del quale il fatto che essa non si applichi ad accordi conclusi tra Stati e altri soggetti di diritto internazionale «non pregiudica l’applicazione a tali accordi di qualsivoglia regola dettata dalla Marocco».
24 Si tratta delle eccezioni espressamente previste dalla Convenzione di Vienna agli artt. 35 e 36, in base ai quali un trattato può creare obblighi e diritti per uno Stato terzo soltanto nel caso in cui detto Stato vi abbia acconsentito. Mentre per l’assunzione di obblighi tale consenso deve essere espresso, per l’attribuzione di diritti il consenso (secondo l’art. 36) «è presunto fin tanto che non vi sia un’indicazione contraria, a meno che il trattato non disponga altrimenti».
25 Cfr. e. kassoti, The Council v. Polisario Case: The Court of Justice’s Selective
Reliance on International Rules on Treaty Interpretation (Secon Part), in European Papers,
2017, 36-37.
26 Cfr. CDI, Draft Articles on the Law of treaties with Commentaries, in Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II, 226.
27 V. D. Murray, Human Rights Obligations of Non-State Actors, Oxford 2016, 94-105.
Ciò sarebbe confermato, ad esempio, dalla prassi di diritto internazionale umanitario, ambi- to nel quale si ritiene comunemente che i gruppi armati non statali che prendono parte ad un conflitto armato non internazionale siano comunque vincolati al rispetto delle norme sulla condotta delle ostilità pur senza avervi prestato alcun consenso. Nel senso di ritenere questo caso specifico come un’eccezione al principio di relatività dei trattati cfr. L. zegveld, The
detta Convenzione alla quale essi fossero soggetti in virtù del diritto internazionale, indipendentemente dalla Convenzione medesima»28. Il riferimento all’art. 3, lett. b) sarebbe stato in quell’occasione giustificato anche dal fatto che la questione coin- volgeva un soggetto non statale29, vale a dire l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina, come accade nel caso di specie per il Front Polisario.
Poste queste premesse, sembra esserci spazio per ritenere che il principio con- suetudinario sulla relatività dei trattati possa trovare applicazione anche in riferi- mento a soggetti non statali e questo per una ragione di coerenza interna dell’ordi- namento internazionale30. Se, infatti, questo, alla luce delle evoluzioni più recenti, riconosce una soggettività ai popoli in lotta per l’autodeterminazione – pur se limi- tata al perseguimento delle proprie legittime aspirazioni – non si vede come le tute- le che l’ordinamento appresta nei confronti dei terzi rispetto ad un accordo conclu- so inter alios non possano applicarsi a tutti coloro che siano considerati soggetti di diritto internazionale e che possano considerarsi lesi dal suddetto accordo. Sarebbe in altre parole insensato ritenere che il diritto internazionale generale attribuisca ai popoli che godono del diritto di autodeterminazione la soggettività di diritto in- ternazionale e al tempo stesso neghi gli strumenti di tutela che da tale soggettività naturalmente discendono31.
28 CGUE, Brita cit., punti 40-41.
29 Cfr. P.J. kuiJper, Case C-386/08, Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen,
Judgment of the European Court of Justice of 25 February 2010, in Legal Issues of Economic Integration, 2010, 246.
30 Ritiene applicabile il principio agli attori non statali, alla luce della prassi più recente, anche A. proelss, Article 34, in o. dörr, k. schMalenBach (a cura di), Vienna Convention
on the Law of Treaties. A Commentary, Heidelberg 2012, 611-612.
31 Ciò sembra altresì confermato dal fatto che l’odierno diritto internazionale generale, così come riconosciuto anche in numerose risoluzioni dell’Assemblea generale, vieta le attività economiche «which are not undertaken in accordance with the interests and wishes
of the people of the territory and deprove them of their legitimate rights over the natural re- sources». V. ancora recentemente Assemblea generale, Economic and other activities which affect the interests of the peoples of Non-Self-Governing Territories, UN Doc. A/Res.68/88,
17 dicembre 2013. Da ciò deriverebbe un dovere di consultazione della popolazione inte- ressata e dei suoi rappresentanti – connesso alla possibilità di esprimere la propria volontà in maniera libera e genuina (cfr. CIG, Western Sahara, Advisory Opinion, reso il 16 ottobre 1975, par. 72) – il quale sembra pienamente rispondente all’idea che un accordo concluso tra parti diverse non possa incidere sui diritti garantiti dal principio di autodeterminazione alla popolazione medesima. V. anche Consiglio di sicurezza, Letter dated 29 January 2002
from the Under-Secretary General for Legal Affairs, the Legal Counsel, addressed to the President of the Security Council, UN Doc. S/2002/161, 12 febbraio 2002, par. 19. Sul
punto cfr. E. Milano, Il nuovo Protocollo di pesca tra Unione europea e Marocco e i diritti
del popolo sahrawi sulle risorse naturali, in Diritti umani e diritto internazionale, 2014,
Resta in ogni caso aperta la possibilità di ritenere che la Corte abbia considerato applicabile il principio di relatività dei trattati anche a soggetti non statali in via interpretativa, ad esempio fondandosi su un’analogia tra la fattispecie concreta e il disposto dell’art. 34 della Convenzione di Vienna. La giurisprudenza internazio- nale sembra confermare questa possibilità, dal momento che in diverse occasioni la Corte internazionale di giustizia ha attribuito al principio di relatività dei trattati una portata più ampia di quella descritta dalla Convenzione di Vienna, ad esempio, come già ricordato, ritenendo il principio applicabile anche agli atti unilaterali.