Tornando agli Stati Uniti, giova ricordare che il FOIA ha in realtà un precedente storico non riuscito nell’ “Administrative Procedure Act” (APA) approvato nel 1946 ma, alla prova dei fatti, mal funzionante soprattutto per un difetto strutturale, cioè quello della limitazione della legittimazione soggettiva dell’accesso, concessa non già a tutti i cittadini, ma solo a quelli direttamente e legittimamente interessati e coinvolti dall’atto oggetto di accesso. Si potrebbe affermare, cercando una sintesi, che l’APA non funzionò perché, anziché essere pensato “erga omnes”, era concepito “erga partes”. Il cuore dell’ “Administrative Procedure Act” era contenuto nell’art. 3 che obbligava la pubblicazione di taluni dati informativi in una fonte, su cui tornerò presto, chiamata “Federal Register”.
Tuttavia, era indubbio il profilo di applicazione limitativa laddove si rifletta sul fatto che la utilizzabilità delle informazioni era vincolata ai soli casi in cui vi fosse la titolarità di un interesse effettivamente collegato al dato a cui si voleva accedere. Se a questa considerazione fondamentale, forse l’aspetto limitante più importante dell’APA, si aggiungono anche alcune eccezioni dal sapore vago e dal contenuto indefinito, come quella che escludeva l’accesso in tutti quei casi in cui era necessario conservare il segreto per tutelare l’interesse pubblico senza però alcun tipo di precisazione più definita su cosa si dovesse realmente intendere con la locuzione “interesse pubblico”, ed inoltre si constata il fatto che non vi era alcuna possibilità di adire la tutela giurisdizionale in caso di diniego dell’istanza di accesso, si completa un quadro che documenta perché il legislatore statunitense avesse pensato di abrogare l’APA per sostituirla con una legge più efficace.
Tuttavia, parlare del FOIA impone anche il compimento di una fondamentale precisazione pratica prima che terminologica, quella che consente di delimitarne l’oggetto e che forse può apparire intuitiva, riflettendo sui molti interventi normativi che vi sono stati negli Stati Uniti in materia di trasparenza e accesso. Quando si parla di FOIA, non ci si riferisce globalmente all’accesso a tutti gli atti in possesso del Governo federale, ma solo alla possibilità di accedere a quei documenti o, più correttamente, atti188 che sono in possesso delle agenzie del governo federale. Questo è molto importante, perché ci consente di distinguere il FOIA dal cosiddetto “Sunshine Laws”, espressione che delinea invece il
strage di Ustica, che per conoscere la verità su quell’avvenimento ed avere giustizia in tempi brevi, si fa per dire, dato che sono passati ormai ben 31 anni, “Occorrerebbe rimuovere il Segreto di Stato”.
188 La definizione di documento amministrativo, per quanto possa essere ampia, ha comunque un ambito più ristretto rispetto ad un atto e il FOIA consente al cittadino di richiedere, in generale, informazioni, non necessariamente documenti.
complesso di tutte le leggi che consentono di accedere a quelle fonti, documentali e non documentali, in possesso del Governo federale. La situazione è poi, in realtà, ancora più articolata perché, dopo il caso rimasto isolato per oltre un secolo dello stato del Wisconsin che si diede una norma sulla trasparenza già nel 1848, lo scandalo Watergate del 1974 ha fatto sicuramente da detonatore in quanto, nell’intento di evitare situazioni così imbarazzanti, tutti i 50 stati che compongono la repubblica federale degli Stati Uniti si sono dotati di singole leggi sulla trasparenza.
Questo fatto complica ulteriormente il panorama, perché in realtà esistono oggi tante leggi sulla trasparenza negli Stati Uniti quanti sono i singoli stati. Quindi, anche se si ipotizzasse di prendere a modello per l’amministrazione centrale la legislazione più efficace emanata a livello locale, è infatti accaduto che durante le sedute del Congresso sia stato proposto di trapiantare a livello federale la normativa vigente in Texas ritenuta più funzionale rispetto al FOIA, tuttavia le difficoltà applicative sarebbero comunque notevoli, perché le dimensioni ridotte del singolo stato agevolano certamente l’efficacia delle normative locali e questo fa supporre che un’operazione di trapianto a livello nazionale di una buona normativa locale sia molto più complessa di quanto si potrebbe a prima vista ipotizzare.
Questo significa, completando il ragionamento sull’oggetto che, in realtà, il FOIA è solo la più famosa delle leggi sull’accesso ad atti governativi, ma non certo l’unica perché ci sono altre leggi diverse che regolano l’accesso ad atti o documenti governativi differenti, quali quelli del Presidente189 o, ancora, inerenti l’attività del Congresso190, ed infine, con una legislazione ancora diversa viene disciplinato l’accesso a documenti dei tribunali o a procedimenti giudiziari191. Vi
189 Per accedere agli atti del Presidente degli Stati Uniti e dei suoi più stretti collaboratori è stata emanata nel 1978 una legge apposita, il “Presidential records Act”, (PRA), che regola le modalità di accesso agli atti ufficiali del Presidente e del Vicepresidente degli Stati Uniti recanti data posteriore al 20 gennaio 1981, permettendo pubblico accesso ai registri presidenziali a partire dai cinque anni successivi a quella specifica amministrazione. Tuttavia, nell’ambito di una inversione di rotta nel segno della opacità, nel 2001 il Presidente George Bush Junior ha emanato l’ordine esecutivo 13233 con il quale ha esplicitamente limitato l’accesso ai documenti presidenziali. In realtà Barak Obama, attuale Presidente degli Stati Uniti, ha fatto addirittura di peggio con il suo primo ordine esecutivo in ordine di tempo, datato 21 gennaio 2009, il 13489 che ha creato grande disillusione e sconcerto dopo le aspettative generate in seguito al suo insediamento. Infatti, con questo provvedimento, che revoca quello precedente del Presidente Bush del 1 novembre 2001, l’attuale Presidente degli Stati Uniti mette al bando la distribuzione di qualsiasi documento che lo riguardi. Questo gesto, secondo l’opinione di alcuni osservatori, pareva in realtà celare l’intento di Barak Obama di chiudere definitivamente le polemiche intorno al suo luogo di nascita, perché non tutti gli americani in realtà credevano al fatto che fosse effettivamente nato a Honolulu, Hawaii, il 4 agosto 1961, in quanto alcuni adombravano il sospetto che fosse nato in Kenia e quindi non potesse neppure partecipare alla contesa elettorale per diventare Presidente, poi vinta. In verità, nell’aprile del 2011 la Casa Bianca ha voluto mettere fine a tutte queste illazioni, pubblicando il certificato di nascita di Obama chiudendo, di fatto, l’oscura e discussa vicenda. Per una lettura integrale di questo ordine esecutivo, si consiglia la consultazione della fonte on-line www.fas.org.
190
Sia la Camera dei Deputati che il Senato statunitense hanno varato delle leggi, ognuna per ciascuna Camera di riferimento, che consentono un sostanziale diritto di accesso ai cittadini agli atti da loro redatti, sia già formati, ma anche atti endoprocedimentali.
191 In realtà il diritto di presenziare direttamente a quasi tutti i procedimenti giudiziari e di accedere ad un grande numero di atti che li riguardino deriva direttamente dal Primo Emendamento della Costituzione che stabilisce
sono poi ulteriori leggi che prevedono modalità di realizzazione della trasparenza ancora diverse, in particolare quelle che concernono la possibilità di
testualmente: “Congress shall makeno law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peacebly to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances”. Di esso occorre andare oltre la mera
lettera in relazione alla quale parrebbe che le prescrizioni in esso contenute siano rivolte soltanto al Congresso: la normativa infatti garantisce la terzietà della legge rispetto al culto e quindi la possibilità di professare liberamente la religione preferita, la libertà di stampa, di parola, il diritto di riunirsi pacificamente e quello di appellarsi al governo per proteggere i torti e dunque, contempla un divieto generale in capo al Congresso di emanare leggi contrastanti con questi principi. Tuttavia, sin dalla sua emanazione, la giurisprudenza delle corti americane ha ritenuto che questi principi dovessero trovare applicazione in tutti i campi dell’ordinamento giudiziario e non dovessero soffrire alcuna limitazione territoriale, dunque che fossero applicabili non solo al Congresso, ma anche a tutte le corti di giustizia dei singoli stati.
Tuttavia, vi è da notare che proprio di recente, nel giugno del 2010, la Corte Suprema americana, pronunciandosi per la prima volta nella storia sulla costituzionalità di misure anti-terrorismo limitative della libertà di manifestazione del pensiero, ha emanato a maggioranza una decisione controversa che, in nome della lotta al terrorismo, sembrerebbe assestare un duro colpo proprio a questa basilare libertà individuale protetta dal primo Emendamento. I casi in questione sono piuttosto famosi e hanno avuto eco anche in Europa: Holder v Humanitarian Law project, No. 08-1948; Humanitarian Law project v Holder, No. 09-89. Oggetto del ricorso in queste controversie era il cosiddetto “Material Support Statute”, una disposizione federale che, in ossequio alla legge antiterrorismo del 1996 denominata “Antiterrorism and Effective Death Penalty Act”, qualifica come reato il sostegno materiale, anche se solo a scopo pacifico, ad organizzazioni straniere se il Segretario di Stato le ha qualificate come terroristiche. In particolare, Humanitarian Law Project è una ONG (Organizzazione Non Governativa) che opera nel campo della tutela dei diritti umani e, nei casi considerati, lamentava l’impossibilità di svolgere attività umanitarie come quelle consistenti nella preparazione di petizioni ad organizzazioni internazionali, tra cui l’ONU, con lo scopo di risolvere pacificamente i conflitti in corso. In realtà, in queste controversie, la Corte Suprema, nel sanzionare il sostegno materiale a siffatte organizzazioni, seppur svolto, giusto evidenziarlo, solo con scopi pacifici, ha toccato, per la prima volta ed in contrasto con altre sentenze della stessa Corte Suprema, un tasto evidentemente ben più profondo perché, di fatto, si è spinta a sconsacrare il Primo Emendamento per quanto riguarda il profilo della libertà di manifestare liberamente le proprie idee da parte dei cittadini americani. Infatti, a quanto afferma la sentenza, questa può essere talvolta diminuita di estensione e subordinata alla sicurezza nazionale e alla legislazione antiterrorismo. La disputa finita dinnanzi alla Corte Suprema riguardava, nel dettaglio, le attività svolte da una serie di associazioni operanti a difesa dei diritti umani, gruppi no-profit e singoli cittadini americani che, nel 2007, avevano beneficiato di una sentenza favorevole della Corte d’Appello di San Francisco che, pronunciandosi in modo opposto a quanto farà poi la Corte Suprema, aveva stabilito che le attività pacifiche di queste associazioni a favore di organizzazioni che il governo americano aveva etichettato come terroristiche, non erano comunque perseguibili. Più nello specifico, si trattava di manifestazioni condotte a sostegno del Partito dei Lavoratori del Kurdistan, (PKK) e del gruppo nazionalista delle Tigri Tamil dello Sri Lanka. Certo, in entrambi i casi, si tratta di organizzazioni indubbiamente peculiari: in particolare, il PKK, pur essendosi costituito sotto la veste di partito politico nel 1978 sotto la guida dello studente di Scienze Politiche Abdullah Ocalan, in realtà è ferocemente osteggiato dal governo turco centrale per la sua attività clandestina e soprattutto perché i suoi membri attivi, che constano dalle 7.000 alle 8.000 unità, operano armati ed hanno come fine ultimo la creazione di uno stato sovrano nel Kurdistan indipendente dalla Turchia e comprendente i territori curdi dell’Iraq, dell’Iran, della Siria e della stessa Turchia; invece, le Tigri Tamil, (LTTE), sono in lotta dal 1970 contro il governo centrale dello Sri Lanka al fine di creare uno stato sovrano socialista Tamil nel nord-est dello Sri Lanka e dunque, anche in questo caso, le rivendicazioni in oggetto, sono di tipo secessionista e l’attività condotta è certamente cruenta. Però, quel che interessa notare in queste controversie, è che la Corte Suprema, applicando la legge antiterrorismo del 1996, rifacendosi alla dichiarazione ufficiale del 1997 di Madleine Albright, allora Segretario di Stato del presidente USA Bill Clinton che aveva affermato che sia il PKK sia le Tigri Tamil sono organizzazioni terroristiche, facendo divieto di prestare “servizi”, “addestramento” e pure “consulenza legale”, ha affermato per la prima volta, con una decisione sofferta a maggioranza di 6 contro 3, che limitazioni alla libera manifestazione del pensiero sono compatibili con questi divieti per il fine ultimo della sicurezza, che sembrerebbe così avere un valore superiore a tutti gli altri. Per un commento, piuttosto duro, su queste sentenza della Corte Suprema si consiglia la lettura di: COLE, Lotta al terrorismo e libertà di opinione: la Corte Suprema sul caso Holder v. Humanitarian Law
presenziare alle riunioni dei molteplici organismi che compongono il Governo federale192.
Quindi, ricordato che la legge precedente, l’Administrative Procedure Act del 1946, non portò i risultati desiderati, causando l’esigenza del passaggio successivo che porta alla nascita del “Freedom of information Act” e delimitato opportunamente l’oggetto agli atti in possesso delle agenzie del Governo federale, occorre evidenziarne i pregi che portarono ad un grande apprezzamento a livello globale del FOIA, soprattutto dopo la riforma del 1974 del Privacy Act.
Indubbiamente, l’elemento di maggiore novità del FOIA, sin dalla sua versione originaria, quella in vigore a decorrere dal 4 luglio 1967, è il superamento della principale criticità della legge precedente; infatti, stavolta l’accesso è concesso a tutti i cittadini, diventa “erga omnes”, salta la barriera del coinvolgimento nell’istanza di chi domanda l’accesso anche se, naturalmente, restano in vigore alcune eccezioni. Tuttavia, ecco l’altra grande ventata di novità: tutti i casi eccezionali in cui l’accesso non è consentito, vengono regolamentati e catalogati con puntiglio e rigore, in modo che la normativa risulti molto più efficiente rispetto alla precedente dell’APA e non consenta né elusioni né risposte vaghe o dilatorie da parte delle agenzie governative e, soprattutto, in modo da non avere un campo di eccezioni troppo esteso che vanifichi gli intenti di trasparenza della disciplina generale.
E’ risaputo che, pur essendo impossibile determinare a priori ed in modo puntuale tutte le fattispecie che faranno poi parte della realtà quotidiana e
192 Si tratta di organi quali comitati, assemblee, commissioni. Di particolare rilievo pare, a chi scrive, la normativa prevista per le agenzie federali. Se infatti prendiamo in considerazione una delle agenzie più note in assoluto, cioè la Commissione Comunicazioni Federali, nota anche come FCC (Federal Communications
Commission), avente natura giuridica di Autorità Amministrativa Indipendente, emerge uno sforzo verso lo
svolgimento trasparente di tutta l’attività di questi enti davvero ragguardevole. In particolare, questa Commissione è un’agenzia federale incaricata di controllare tutti gli usi dello spettro radio non governativi, nonché di tutte le tipologie di comunicazioni interstatali che provengono o sono destinate agli Stati Uniti. Dunque si tratta di un ente di grande importanza, strumento cruciale attraverso il quale gli Stati Uniti gestiscono il complesso mondo delle telecomunicazioni, ivi comprese tutte quelle telefoniche. Per avere un quadro più esaustivo dell’attività di questo ente si consiglia di visualizzare il sito ufficiale: www.fcc.gov..
Ebbene, la Commissione federale delle comunicazioni ha ampia autonomia di movimento e, tra le attività più importanti da essa svolte, anche per segnalare la grande diversità con il panorama televisivo italiano, vi è quella di vigilare contro la formazione di monopoli, in quanto ha il compito di vigilare in ordine al fatto che venga rispettata la legge che limita il numero dei canali televisivi attivi posseduti in capo ad un singolo soggetto, ad una quota percentuale massima del 39% delle famiglie americane. Trattandosi di agenzia governativa val la pena segnalare che, anche in questo caso, abbiamo un esempio ulteriore del fatto che la legge americana prevede una normativa apposita, ancora diversa sia rispetto a quella generale contenuta nel FOIA, ma anche diversa da quelle sulla trasparenza che disciplinano l’attività del Presidente Usa o delle Camere che formano il Congresso. Queste disposizioni sono di grande impatto, perché consentono addirittura l’accesso ai cittadini comuni, con solo poche e limitate a eccezioni, a tutte e assemblee delle agenzie governative; si tratta di quel complesso di regole chiamate “Government in the Sunshine Act”. Questo quindi non solo è un altro caso in cui evidentemente non trova applicazione la disciplina sulla trasparenza più famosa per il grande pubblico, quella del FOIA, ma è soprattutto una normativa di grande civiltà da prendere ad esempio per l’altissimo grado di pubblicità e trasparenza che mira ad instaurare nel rapporto con i cittadini.
fattuale, una predeterminazione rigorosa ed esaustiva non poteva che contribuire al buon funzionamento della legge, e infatti ciò si è puntualmente verificato. Il testo originale del 1967 venne poi modificato da significativi e numerosi emendamenti, ben 17, entrati in vigore il 19 febbraio 1975, nonostante l’opposizione del Presidente di allora Gerald Ford, che ebbero il merito di migliorare ancora la legge sotto più profili, a partire dagli enti tenuti a consentire l’accesso agli atti.
Infatti, gli emendamenti del 1974 hanno in primo luogo esteso notevolmente la nozione di “ente federale”, la “agency”, con cui si deve intendere: i ministeri, le imprese pubbliche, le imprese sottoposte a controlli governativi di qualunque tipo essi siano, le Commissioni regolatrici indipendenti e gli altri enti appartenenti al potere esecutivo, compreso l’Executive Office del Presidente, ma non i suoi consiglieri personali. In assenza di normative apposite, era poi sorto il problema interpretativo inerente questa locuzione, nel senso che ci si era chiesti se il FOIA si dovesse applicare solo allo staff personale del Presidente o anche al Presidente stesso; tali dubbi vennero risolti da una apposita normativa emanata nel 1978, il “Presidential records act”, che contiene una disciplina, più volte modifica in realtà in senso restrittivo, sia da George Bush193 che da Barak Obama194, che contiene le modalità per accedere anche agli atti posti in essere dal Presidente degli Stati Uniti.
Cosa si deve intendere con agenzia federale? Non basta, nonostante l’ampiezza della nozione, la mera detenzione di dati raccolti da tutti quegli enti privati che, in conseguenza dei finanziamenti pubblici, potrebbero a prima vista, assumere la suddetta veste giuridica di agenzie federali, ma il dato decisivo per questa qualificazione, secondo la giurisprudenza americana, è il fatto che vi sia stato un rilevante coinvolgimento governativo nei dati raccolti.
D’altro canto, la nozione di “agency” si collega certamente a quella di centro di imputazione giuridica, nel senso che non è ammesso un accesso agli atti di qualsiasi ente federale ma solo di quelli che, in relazione al raggiungimento di un sufficiente grado di autonomia nell’assumere le decisioni, possono qualificarsi come autonomi centri di imputazione giuridica.
Ma come funziona il FOIA? Il cuore è rappresentato da uno strumento chiamato “Federal Register195”, un enorme diario federale, nato nel 1935, nel quale ogni
193 Ordine esecutivo 13233 emanato da George Bush Junior il 1 novembre 2001. 194
Ordine esecutivo 13489 emanato dal Presidente Barak Obama all’inizio del suo mandato, il 21 gennaio 2009. 195
Per Federal Register si intende un immenso deposito dati creato nel 1936, probabilmente l’archivio dati più importante della vita degli Stati Uniti. In esso sono custodite le tracce di un numero smisurato di atti amministrativi, le decisioni delle autority federali ed anche le proposte di riforma delle leggi e dei regolamenti. Dal 2009 questa immensa banca dati acquista una dimensione elettronica, in quanto si consente a tutti i cittadini di accedere ai dati della pubblica amministrazione on-line. E’ quella svolta comunemente nota come Federal
register 2.0 finalizzata a realizzare il grande obiettivo di coinvolgere maggiormente i cittadini americani
nell’attività di governo. Si tratta dello sforzo maggiore in atto da parte dell’attuale amministrazione statunitense per rendere più trasparente l’azione di governo e intensificare, tramite l’uso delle nuove tecnologie, il dialogo
ente deve pubblicare determinate informazioni di vario genere utili al cittadino: le descrizioni dell’organigramma dell’ente e dei luoghi dove poter ottenere informazioni in merito all’ente, nonché dei funzionari pubblici a cui rivolgersi per ottenere tali informazioni, le funzioni svolte dai singoli enti, le procedure