IL FAIR USE E GLI ALTRI LIMIT

La clausola del fair use (contenuta nel paragrafo 107) permette di accedere, copiare ed usare un’opera protetta dal copyright in presenza di determinate circostanze, senza dover richiedere l’autorizzazione o il pagamento di

royalties al proprietario di tale contenuto158.

La legge elenca i fattori che il giudice deve considerare per determinare se l’uso sia o meno fair: lo scopo e il carattere dell’uso (considerato anche il fatto che tale uso sia di natura commerciale o sia per scopi educativi senza profitto)159; la natura dell’opera protetta160;la quantità e la “ sostanza” della porzione usata in relazione all’opera protetta considerata nel suo insieme161_{; l’effetto che l’uso ha sul potenziale mercato dell’opera}162_.

156

17 U.S.C. § 106: “Subject to sections 107 through 122, the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following: (1) to reproduce the copyrighted work in copies or phonorecords; (2) to prepare derivative works based upon the copyrighted work; (3) to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending;(4) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and motion pictures and other audiovisual works, to perform the copyrighted work publicly;(5) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and pictorial, graphic, or sculptural works, including the individual images of a motion picture or other audiovisual work, to display the copyrighted work publicly; and(6) in the case of sound recordings, to perform the copyrighted work publicly by means of a digital audio transmission”.

157

17 U.S.C. § 102.

158

17 U.S.C. § 107.

159

17 U.S.C. § 107 (1) “The purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes”.

160

“The nature of the copyrighted work” U.S. Code § 107 (2).

161

17 U.S.C. § 107 (3) “The amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole”.

162

17 U.S.C. § 107 (4) “The effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work”.

89 Il Congresso attraverso queste regole intendeva ribadire e così consolidare la dottrina del fair use come già era presente nella tradizione di Common

Law; lo scopo non era certo di restringerla o allargarla, o di modificarla in

alcun modo. Questa dottrina invece avrebbe permesso alle corti di applicare in modo elastico lo statute, adattandolo al caso concreto, scongiurando l’effetto nefasto di opprimere la creatività degli artisti e lo sviluppo delle arti. Sappiamo invece che la Costituzione attribuisce al Congresso il compito di stabilire una disciplina per lo scopo opposto (“...to

secure...”).

Ognuno dei fattori indicati ha uno scopo preciso anche se il primo (carattere dell’uso) ha un ruolo più rilevante e merita un approfondimento: serve a verificare che la nuova opera non sostituisca o soppianti l’opera originale ma che invece aggiunga qualcosa di nuovo, che le attribuisca un diverso significato. La finalità dunque di questo primo step dell’analisi è la verifica della natura “trasformativa” del nuovo lavoro. Non è però sempre necessaria: l’uso del materiale protetto potrà essere ritenuto fair anche a prescindere da quest’aspetto. Inoltre l’uso trasformativo di opere dell’ingegno permette una fruttuosa utilizzazione dei lavori coperti da copyright per dar vita alle opere derivate, incarnando così il progresso della scienza e delle fine arts indicato dai Padri Fondatori nella clausola costituzionale. Ovviamente più è presente l’intento di trasformazione dell’opera originale e meno saranno decisivi gli altri fattori. Il quarto di questi (effetto sul mercato) è interessante perché sollecita il giudice ad un operazione piuttosto complessa: non dovrà solo valutare l’estensione del danno al mercato causato dal secondo lavoro, ma spetterà al magistrato anche la valutazione degli effetti della condotta. Ovviamente la soluzione non sarà mai facile; il caso poi della parodia di un’opera protetta rende poco agevole la giusta comprensione degli effetti negativi che lo scherno e la “presa in giro” possono avere sul mercato o se invece l’esito non sia una pubblicità indiretta ma efficace.

La c.d. Fair Use doctrine si deve applicare di volta in volta al caso concreto eseguendo un’analisi basata, come abbiamo detto poc’anzi, sulla valutazione di quattro diversi fattori. Ma oltre a quest’analisi ad hoc la normativa sul fair use annovera diversi specifici casi in cui non serve l’autorizzazione da parte dell’autore o titolare dell’opera: la copia per scopi

90 quali la critica, il commento, la cronaca, l’insegnamento (incluse fotocopie multiple per l’utilizzo in classe), lo studio e la ricerca163. In conclusione, questo strumento non è altro che una sorta di valvola di sfogo che permette il bilanciamento degli interessi in gioco.

Da più parti, tuttavia, si è alzato un coro di critiche all’interpretazione sempre più restrittiva del fair use e allo svuotamento del suo significato: secondo molti oramai questo strumento non è più utilizzabile. Con la rivoluzione digitale e l’avvento dell’attuale società dell’informazione, si sono presentati ostacoli insormontabili per la difesa legale di certi usi di materiale protetto da copyright che invece prima del passaggio dal mercato di atomi a quello di bit era possibile164. Alcuni esperti mettono in luce un grande limite del fair use: il rischio che un’autore è costretto a correre nell’utilizzare parti di lavori altrui è troppo alto ed è imprevedibile il risultato di un eventuale processo; pensiamo agli altissimi costi di avvocati ed esperti musicali (che non tutti si possono permettere) o alla oramai diffusissima prassi delle cease-and-desist letters. Quando un autore ritiene che qualcuno abbia violato il proprio diritto, anche se questi lo abbia fatto nel perimetro del fair use, prima ancora di impiantare un caso davanti ad una corte, fa scrivere dai propri legali lettere di sollecito alla pronta cessazione di tale uso; spesso queste lettere sono legalmente poco corrette e indicano cifre di risarcimento gonfiate e inappropriate.

Un altro grave ostacolo è rappresentato dall’adozione di linee guida per l’uso lecito: ad esempio le Classroom Guidelines del 1976, nate dall’esigenza di fare chiarezza sui limiti imposti agli insegnanti in relazione alle fotocopie personali o per gli studenti, sono state presentate come regole legalmente vincolanti, quando in realtà non lo sono affatto. Queste regole, infatti, suggeriscono test di brevità (ad esempio 1000 parole o il 10% del lavoro) e spontaneità (che richiede che la copia sia immediatamente precedente all’utilizzo, quindi alla lezione in classe) che però non trovano riscontro nella legge stessa sul copyright. Un’ulteriore difficoltà è rappresentata dalla previsione anti-circumvention contenuta nel DMCA, che rende illecito quasi tutti i possibili fair uses. Inoltre la proliferazione dei License Intermediaries, che

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Un ulteriore utilizzo ritenuto lecito è la parodia (ma di questo ci occuperemo più avanti).

164

J. REYMAN, The rethoric of intellectual property – copyright law and the regulation of digital

91 offrono licenze dietro le quali si possono nascondere agli utenti i loro diritti ad usare liberamente parti delle opere altrui per determinati scopi e a certe condizioni, è un altro fattore che rende decisamente improbabile la possibilità di usufruire della fair use doctrine165. Molti di questi ostacoli, tuttavia, non derivano da misure legislative e fanno leva sulla “minaccia” di un’azione legale (con costi davvero proibitivi) per l’utilizzo di opere protette senza il pagamento di royalties o senza aver ottenuto il permesso. Questo fenomeno si traduce nella riduzione di quello che è il più importante strumento a tutela dell’interesse pubblico ad uno “use” che per quanto sia “fair” verrà applicato solo a poche circostanze, che sono sempre più ridotte nel numero nell’era digitale.

Proseguendo in ordine, i paragrafi dal 108 al 112 contengono la disciplina relativa ad alcuni limiti posti all’esercizio del diritto di copyright in relazione: alle riproduzioni di biblioteche e archivi (§ 108); al trasferimento di una particolare copia o phonorecord (§ 109, che si riferisce alla possibilità per il possessore di una copia di disporne o venderla senza autorizzazione del titolare del copyright)166. Inoltre ci sono eccezioni in relazione a particolari performance o display (§ 110), alla c.d. Secondary transmission (la trasmissione secondaria di una performance o display di un’opera contenuta in una trasmissione, solo però a certe condizioni; § 111), e alle registrazioni effimere (ephemeral recording, § 112)167.

In conclusione possiamo affermare che il copyright è uno strumento di protezione prevalentemente degli interessi dell’autore dell’opera, ma che

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Digital Millenium Copyright Act, Sec. 1201 “Circumvention of copyright protection systems”.

166

Si tratta del c.d. Principio di esaurimento. Si veda la disciplina italiana analoga nella legge 22 aprile 1941, n. 633, articolo 17: 1. Il diritto esclusivo di distribuzione ha per oggetto la messa in commercio o in circolazione, o comunque a disposizione, del pubblico, con qualsiasi mezzo ed a qualsiasi titolo, dell’originale dell’opera o degli esemplari di essa e comprende, altresì, il diritto esclusivo di introdurre nel territorio degli Stati della Comunità europea, a fini di distribuzione, le riproduzioni fatte negli stati extracomunitari. 2. Il diritto di distribuzione dell’originale o di copie dell’opera non si esaurisce nella Comunità europea, se non nel caso in cui la prima vendita o il primo atto di trasferimento della proprietà nella Comunità sia effettuato dal titolare del diritto o con il suo consenso. 3. Quanto disposto dal comma 2 non si applica alla messa a disposizione del pubblico di opere in modo che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente, anche nel caso in cui sia consentita la realizzazione di copie dell’opera. 4. Ai fini dell’esaurimento di cui al comma 2, non costituisce esercizio del diritto esclusivo di distribuzione la consegna gratuita di esemplari delle opere, effettuata o consentita dal titolare a fini promozionali, ovvero di insegnamento o di ricerca scientifica.

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92 conta all’interno della disciplina numerose eccezioni volte a garantire l’accesso e l’uso (fair) al pubblico, anche se molto spesso queste facoltà sono poco chiare e (a volte intenzionalmente) nascoste.