TWO PRONG TEST

Per dimostrare la violazione del copyright e quindi il plagio sono state elaborate dalla giurisprudenza delle regole. Il leading case in questo senso è Arnstein v. Porter del 1946205. In quell’occasione, a dispetto delle pretese davvero astruse e fantasiose del signor Arnstein (e la soluzione potenzialmente agevole e rapida del caso), il giudice Frank svolse un lavoro eccezionale: il suo test (c.d. Two prong test ) è ancora oggi utilizzato dalle corti americane per la soluzione delle controversie sulla violazione di copyright206.

203

REYMAN, The rethoric of intellectual property – copyright law and the regulation of digital culture, cit., 53.

204

Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991).

205

Arnstein v. Porter 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).

206

Ira Arnstein si rese protagonista di numerosi processi (tra gli anni ’30 e ’40) contro la grande industria dello spettacolo (ASCAP, Twentieth Century Fox, BMI, Edward Marks)

109 Il primo elemento da analizzare, dopo la verifica della titolarità in capo all’attore del diritto di copyright, è se il convenuto (presunto plagiatore) abbia copiato l’opera protetta da copyright dell’attore (Copying). Se può sembrare a prima vista una prova agevole, non lo è affatto. L’attività compositiva del musicista è complessa: la tecnica e le regole della composizione (fisse e rigide sotto certi aspetti) s’intrecciano con la creatività e il gusto per la melodia, la raffinatezza nell’armonia. Ricostruire a posteriori le modalità con le quali l’autore è giunto alla creazione dell’opera è una faccenda piuttosto complicata. Dunque questo primo elemento sarà soddisfatto o dall’ammissione del convenuto (di aver effettivamente copiato, come succede nei casi relativi al sampling) o attraverso la dimostrazione che questi ha avuto in qualche modo accesso all’opera in questione e che la conseguente somiglianza (probative similarity) tra i brani rende evidente l’attività di copia.

L’accesso consiste nella possibilità di ascoltare un’opera o di leggerla sullo spartito: la casistica in materia è molto ampia. Pensiamo al caso Three Boys v. Michael Bolton, nel quale il convenuto risultò alla fine soccombente grazie alla dimostrazione dell’accesso: essendo egli un grande appassionato del trio soul aveva dichiarato di possedere tutti i loro album. Inoltre la sua gioventù trascorsa sulla East Coast lo aveva presumibilmente messo nelle condizioni di ascoltare alla radio il brano che ripetutamente era trasmesso all’epoca207. In molti altri casi l’accesso è invece una questione che riguarda le case discografiche: spesso i giovani autori sconosciuti in cerca di fortuna inviano numerose copie dei loro demo (una volta demo-tape, cioè registrazioni che servono come presentazione) sperando che qualche astuto discografico attraverso il loro ascolto comprenda il talento nascosto e li contatti per offrire loro un contratto. La problematica più diffusa in giurisprudenza riguarda azioni per la violazione di copyright impiantate da questi autori in cerca di fortuna contro le case discografiche, ritenute responsabili di aver usato il materiale ricevuto come

demo e averlo inserito (magari anche modificandolo) nel repertorio di per la violazione del copyright di alcune sue composizioni da parte di artisti celebri e apprezzati, come Cole Porter. Era un giovane immigrato, squattrinato e colpito dalla crisi economica come del resto tutti gli Stati Uniti: non riuscì mai a dimostrare il plagio e finì soccombente in tutti i processi.

207

110 qualche artista famoso già sotto contratto. Ancora più spesso queste pretese vengono respinte dal giudice senza difficoltà e sono un vano tentativo di ottenere un po’ di visibilità; Mariah Carey e Beyoncé Knowles sono state varie volte chiamate in giudizio per questo tipo di pretese208. Data la difficoltà della prova di copying, la prova dell’accesso è un buon punto di partenza per l’attore; ovviamente, più sarà rilevante la somiglianza e meno sarà determinante la prova della effettiva conoscenza del brano plagiato da parte del convenuto. Ma la prova del copying può essere raggiunta anche attraverso un’inferenza, cioé una ricostruzione dei fatti partendo da conclusioni incontroverse. Per fare ciò serve l’ausilio di esperti musicali che effettuino la dissection dei brani in questione, per mettere in luce somiglianze e analogie, oltre che alle differenze e agli elementi caratterizzanti che non si ripetono. “If copying is established, then only does there arise the second issue, that of illicit copying (unlawful appropriation)”: così proseguiva il giudice Franck nella spiegazione del two prong test209. Questo secondo elemento deve essere provato attraverso il response of the ordinary lay hearer, vale a dire la reazione dell’ascoltatore medio. In questo frangente infatti non è ritenuta opportuna la dissection del brano ad opera dei periti musicali, ma è più importante capire la reazione del medio ascoltatore alle due composizioni, per comprendere quali sono gli effetti che il plagio può avere sul pubblico; è in relazione alla potenziale audience che si gioca la effettiva (o meno) violazione dei diritti patrimoniali dell’autore. In definitiva, non serve all’artista plagiato una valutazione tecnica del brano, ma una risposta alle possibili distorsioni del mercato nella quale la propria opera è disponibile, a causa dell’attività plagiaria del convenuto. Come sostiene la corte, “the plaintiff’s legally protected interest is not, as such, his reputation as a musician but his interest in the potential financial returns from his compositions which derive from the lay public’s approbation of his efforts. The question, therefore, is whether defendant took from plaintiff’s works so much of what is pleasing to the ears of lay listeners, who comprise the audience for whom such popular music is

208

Selletti v. Carey 43 U.S.P.Q. 2d 1269 (D.C. S.D.N.Y. 1997), aff’d. By 173 F.3d 104 (2nd Cir. 1999); 
Swirsky v. Carey 376 F. 3d 841 (9th Cir. 2004); Armour v. Knowles 512 F.3d 147 (5th Cir. 2007).

209

111 composed, that defendant wrongfully appropriated something which belongs to the plaintiff”210. L’istituto della giuria nel sistema americano si presta perfettamente al ruolo di ordinary lay listener, in quanto le regole di reperimento dei jurors sono finalizzate alla composizione di un organo che rifletta la popolazione degli Stati Uniti, e di conseguenza anche il gusto e la sensibilità musicale.