Figli “non biologici”: quale tutela?

Un’ultima prospetto da inquadrare nell’ambito della filiazione nella famiglia di fatto e del relativo interesse all’assegnazione della casa

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familiare a seguito di crisi tra i genitori attiene ai figli non biologicamente concepiti. E’ stato già rilevato come, in caso di figli nati da una precedente unione, è sempre possibile per il convivente non genitore (purchè eterosessuale) procedere all’adozione: i conviventi more uxorio dovranno però sottostare alla condicio sine qua non della contrazione del matrimonio entro 3 anni.

Cosa accada nel caso in cui il convivente genitore “biologico” ed il convivente non genitore non intendano vincolarsi attraverso l’istituito matrimoniale, e dunque il convivente non genitore non proceda all’adozione, la legge non lo stabilisce: da ciò se ne trae che il legislatore non abbia inteso riconoscere alcun diritto in capo al convivente non genitore nei confronti del figlio dell’altro convivente, ma anche il contrario. Ossia, in caso di rottura del rapporto affettivo tra i due conviventi, in ipotesi essendo la casa familiare in cui vive la famiglia di fatto di proprietà del convivente non genitore, le tutele spendibili dal genitore non titolare di alcun diritto sono praticamente inesistenti, nonostante permanga l’esigenza di protezione della prole. A tale ipotesi, se ne aggiungono numerose sprovviste di tutela giuridica e senza garanzie legislative: una su tutti, la tematica dell’assegnazione della casa familiare in presenza di figli generati con procreazione assistita, nella specie con il ricorso alla fecondazione eterologa. Il ricorso alla fecondazione assistita omologa121, disciplinato dalla legge n. 40/2004 recante “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, è giuridicamente riconosciuto, e i possibili soggetti richiedenti tale tecnica sono le coppie maggiorenni di sesso diverso, sposate o conviventi. Il ricorso alla fecondazione assistita eterologa122 invece, è dalla stessa legge

121 _{Per fecondazione omologa si intende la tecnica medica attraverso la quale il}

seme o l’ovulo utilizzati nella procreazione assistita appartengono alla coppia di futuri genitori che ha richiesto tale intervento, nei casi di infertilità assoluta.

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Per fecondazione assistita di tipo eterologo si intende la tecnica medica attraverso la quale vengono utilizzati seme od ovulo appartenenti a soggetti

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vietato, e in Italia è parimenti proibito il ricorso a tecniche di surrogazione di maternità. Da ciò deriva e consegue che attualmente nel nostro Paese, molte coppie, di fatto specialmente omosessuali , intraprendano una di queste iniziative recandosi all’estero: ponendo evidenti problemi con riguardo alle tutele da apprestare a soggetti, quali i figli in tal modo generati, venuti al mondo attraverso tecniche proibite dalla nostra legislazione. La legge italiana non permette che un figlio, minorenne o maggiorenne che sia, abbia due genitori soprattutto dello stesso sesso, vietando così al convivente del genitore dello stesso sesso di procedere a formale riconoscimento. A ciò ha rappresentato un sostanziale passo in avanti la dichiarazione di illegittimità costituzionale degli articoli della legge n. 40/2004 relativi al divieto di fecondazione eterologa da parte della Corte Costituzionale nell’aprile 2014, alla quale è seguito un accordo approvato dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome per uniformare in tutto il Paese le procedure della fecondazione eterologa medesima123. Ma ciò nonostante, se la situazione sta vivendo un deciso miglioramento per quanto concerne le coppie eterosessuali conviventi, per le coppie di fatto omosessuali il divieto di ricorrere a tale tecnica permane; continuando così a fomentare, in una crescita esponenziale, i casi di coppie di fatto same sex che si recano all’estero124

, al fine di poter concepire un figlio e formare una famiglia, seppure di fatto. Le problematiche che nascono da questi fenomeni sociali non sono indifferenti, e riguardano anche il tema dell’assegnazione della casa familiare, luogo di convivenza della famiglia di fatto in ipotesi composta da genitori same sex di prole

estranei alla coppia di genitori del nascituro, sempre in ipotesi di infertilità assoluta di uno o di entrambi i futuri genitori.

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La Toscana è stata la prima regione a dotarsi di una delibera in materia di fecondazione eterologa, tuttavia rimane impellente il bisogno di una normativa nazionale che disciplini il tema.

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In particolare, tra gli altri in Europa, in Spagna, Gran Bretagna, Belgio e Olanda dove è ammesso dalle rispettive sia il ricorso alla fecondazione omologa che eterologa anche alle coppie di fatto omosessuali.

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concepita con tecniche di procreazione assistita all’estero, in caso di crisi. Uno solo di essi viene considerato alla stregua della legge italiana, come genitore: unicamente la persona che ha partorito il figlio è considerata madre agli effetti giuridici. Nell’ambito della crisi nella coppia di fatto, in ipotesi dello stesso sesso la quale richieda l’assegnazione giudiziale della casa familiare all’interno della quale si è formata la famiglia composta dalla coppia e dal figlio/figli non biologicamente concepiti, il legislatore italiano non è intervenuto. E’ possibile trarre la soluzione in via interpretativa, attraverso l’applicazione del criterio fondamentale esteso anche ai figli di genitori non coniugati del supremo interesse della prole nell’assegnazione della casa; tuttavia, considerando che crescendo, il figlio svilupperà dei legami affettivi con entrambi i componenti della coppia di fatto indipendentemente dalla biologia, risulterà difficile distinguere tra genitori “giuridici” e genitori “sociali”, dal momento che la legge italiana nulla statuisce a riguardo. La giurisprudenza dovrà pertanto soccorrere disciplinando caso per caso, valutando come sempre gli opposti interessi coinvolti ma parimenti meritevoli di considerazione, con un monito per il legislatore che prima o dopo inevitabilmente dovrà occuparsi di tali delicati rapporti concernenti la casa familiare, richiedenti altrettante tutele e garanzie rispetto ai casi “convenzionali”.