Il principio di effettività della tutela.

Il ruolo centrale svolto dal principio di effettivita nella materia oggetto della presente analisi è cristallizzato in numerose sentenze, tra cui, da ultimo, le gia ricordate sentenze gemelle delle Sezioni Unite del 2014 sul rilievo d'ufficio della nullita del contratto239_{. L'intera}

decisione, in entrambe le occasioni, ruota tutta attorno alla garanzia dell'effettivita della tutela contrattuale: il potere/dovere del giudice di rilevare d'ufficio la nullita (anche di protezione) del contratto trova giustificazione proprio nell'esigenza di assicurare «l'effettività della tutela di valori fondamentali dell'organizzazione sociale», concepita quale «irrinunciabile garanzia». Ciò nella consapevolezza che l'ordinamento costituzionale debba assicurare il diritto a un rimedio adeguato al soddisfacimento dello specifico bisogno di tutela di ciascun singolo individuo.

Ma gli esempi sono numerosi, anche con riguardo ad altri temi e ad altre materie.

Si ricorda la decisione della Cassazione sul caso Cir-Fininvest, in cui il diritto al rimedio effettivo rappresenta il sostrato concettuale alla base del riconoscimento del diritto alla tutela risarcitoria, nonostante la presenza di una tutela tipica240_.

Ancora, la sentenza costituzionale in tema di caparra confirmatoria, in cui l'operare congiunto della nullita contrattuale e della clausola di buona fede mira ad assicurare un rimedio adeguato ed effettivo241_.

Tutte le decisioni citate sono espressione della medesima esigenza di riconoscere al singolo il diritto a un rimedio effettivo rispetto alla lesione di diritti e liberta affermati dalle varie costituzioni e convenzioni internazionali, secondo la logica ubi ius, ibi remedium242_.

239 _{Cass., Sez. Un., 12 dicembre 2014, nn. 26242-26243, cit..}

240 _{Cass., 17 settembre 2013, n. 21255, in Foro it., 2013, I, p. 3121 ss.; in Persona e mercato, 2013, 4, p. 279 ss.,} con nota di G. VETTORI, Validità, responsabilità e cumulo di rimedi; in Danno e resp., 2014, 2, p. 144 ss., con note di G. PONZANELLI, Il danno per la corruzione del giudice; di B. TASSONE, Il caso Cir-

Fininvest e il nesso causale in Cassazione; in Resp. civ. e prev., 2016, 1, p. 75 ss., con nota di G.

TRAVAGLINO, La responsabilità contrattuale tra tradizione e innovazione.

241 _{Corte Cost., ord., 24 ottobre 2013, n. 248, in Foro it., 2014, I, p. 382 ss.; Corte Cost., ord., 2 aprile 2014, n.} 77, in Contr., 2014, 10, p. 926 ss., con nota di G. D'AMICO, Applicazione diretta dei principi costituzionali

e nullità della caparra confirmatoria “eccessiva”.

242 _{Osserva autorevolmente G. VETTORI, L'attuazione del principio di effettività. Chi e come, in Pers. e merc.,} 2017, 4, p. 142 che «la tutela è sempre strumentale rispetto ad una precedente valutazione strutturale dell'interesse. Sicché il rimedio presuppone l'esistenza di una situazione soggettiva protetta». In questa

Addirittura, la Corte Costituzionale, consapevole dell'importanza del principio di effettivita, ne ha, recentemente, riconosciuto il fondamento costituzionale nell'art. 24 Cost., ritenendo che da questa disposizione sia desumibile non solo il diritto al giusto processo, ma anche il diritto a una tutela sostanziale effettiva243_.

Ebbene, l'effettivita invocata dai nostri giudici, in queste e in altre decisioni, è un concetto di derivazione comunitaria, il cui contenuto è variamente declinabile244_{. Da un lato, vi è il}

diritto a un ricorso effettivo, che garantisce il diritto ad agire e a fruire della tutela giurisdizionale. Dall'altro, vi è il diritto ad un rimedio effettivo, inteso quale pretesa a ottenere, nel processo, tutto quello e proprio quello che si ha diritto di conseguire, in virtù della titolarita di una determinata posizione soggettiva245_.

In un primo momento, l'effettivita è stata intesa solo nella prima accezione più prettamente processuale, cioè come accessibilita della tutela: la tutela giurisdizionale garantita da un ordiamento deve, infatti, risultare concretamente accessibile ai privati.

In tempi più recenti, la nozione di effettivita e la sua portata si sono dilatate fino ad assumere anche la fisionomia del diritto a ottenere, nel processo, una tutela efficace, cioè idonea a garantire l'interesse sostanziale sotteso alla posizione soggettiva fatta valere.

Quest'ultimo passaggio impone, dunque, anche la necessita di ripensare e adeguare i mezzi di tutela, soprattutto contrattuale. Ciò significa che il rimedio deve risultare, per il suo contenuto tecnico, idoneo a impedire il protrarsi della violazione. A questo si aggiunga la necessita che la tutela sia adeguata anche in termini di integralita del ristoro conseguito.

In questa sede, giova soffermarsi sull'effettivita del rimedio, come principio dal quale è possibile trarre una linea guida per la soluzione del problema delle conseguenze della caducazione di una clausola abusiva. È infatti centrale, in questa analisi, comprendere se la semplice declaratoria di nullita della singola clausola sia da sola sufficiente ad assicurare una tutela effettiva per il consumatore, ogniqualvolta quella pattuizione sia essenziale per la

prospettiva, allora, la ricerca della tutela effettiva «non incide sull'an della tutela, ma solo sulle modalita di applicazione della protezione» (così A. FALZEA, Gli interessi legittimi e le situazioni giuridiche soggettive, in Riv. dir. civ., 2000, p. 683 ss.).

243 _{Così Corte Cost., 22 ottobre 2014, n. 238, in Foro it., 2015, I, p. 1152 ss..}

244 _{Per un approfondimento sul concetto di effettivita in senso lato, si vedano: P. PIOVANI, voce “Effettività}

(principio di), in Enc. Dir., XIV, Milano, 1965, p. 420 ss.; G. VETTORI, voce “Effettività delle tutele (diritto civile)”, in Enc. Dir., Ann. X, Milano, 2017, p. 381 ss.; ID., Il diritto a un rimedio effettivo nel diritto privato europeo, in Pers. e merc., 2017, 1, p. 15 ss.; ID., Contratto giusto e rimedi effettivi, in Pers. e merc.,

2015, 1, p. 5 ss.; D. IMBRUGLIA, Effettività della tutela: una casistica, in Pers. e merc., 2016, 2, p. 62 ss.; S. PAGLIANTINI, Diritto giurisprudenziale e principio di effettività, in Pers. e merc., 2015, 4, p. 112 ss.; D. DALFINO, Accesso alla giustizia, principio di effettività e adeguatezza della tutela giurisdizionale, in Riv.

trim. dir. proc. civ., 2014, p. 907 ss.; N. IRTI, Significato giuridico dell'effettività, Napoli, 2009; R. ORIANI, Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, Napoli, 2008; N. TROCKER, Dal giusto processo all'effettività dei rimedi: l' “azione” nell'elaborazione della Corte europea dei diritti dell'uomo (Parte prima), in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, n. 1, p. 35 ss.; R. CONTI, Il principio di effettività della tutela giurisdizionale ed il ruolo del giudice: l'interpretazione conforme, in Pol. dir., 2007, 3, p. 377 ss..

sopravvivenza stessa del contratto. Proprio ragionando alla luce del principio di effettivita è possibile trarre una soluzione rispondente a un adeguato contemperamento degli interessi in gioco.

La tutela del contraente debole rappresenta il cardine della disciplina consumeristica di derivazione comunitaria e questo ha imposto di ripensare i rimedi tradizionali, al fine di proteggere adeguatamente questa figura. Da qui, la codificazione di una nuova forma di nullita, di protezione appunto, di cui si intende ora indagare l'effettivita. Difatti, l'origine comunitaria di questa disciplina vincola i Paesi Membri e, quindi, anche i giudici a tutelare i diritti attribuiti ai singoli, cosicché questi possano essere effettivamente fatti valere dagli interessati.

In particolare, l'art. 47 della Carta di Nizza afferma che «ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell'Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinnanzi a un giudice»; l'art. 19 del TUE gli fa eco prevedendo che «gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell'Unione». Nel contempo, tra le fonti sovranazionali, si segnala l'art. 13 CEDU, significativamente rubricato “Diritto a un ricorso effettivo”, che riconosce il diritto di ognuno a un ricorso effettivo davanti a un giudice nazionale, nel caso di lesione dei diritti e delle liberta garantiti dalla CEDU.

La diretta applicabilita delle norme di diritto eurounitario impone, dunque, agli Stati membri non solo di predisporre strumenti di tutela delle posizioni soggettive tutelate a livello europeo, ma, anche e soprattutto, di garantire che i rimedi prescelti siano effettivamente in grado di tutelarle. In particolare, i singoli ordinamenti devono elaborare uno standard di garanzie che non può essere inferiore a quello riconosciuto rispetto ad analoghe posizioni di diritto interno.

Da questa impostazione discendono due importanti corollari.

Da un lato, i giudici sono tenuti a interpretare le norme interne in conformita con le regole e i principi del diritto europeo, secondo la logica della interpretazione conforme. Difatti, solo riflettendo sul fondamento giustificativo della tutela è possibile commisurarne, in concreto, l'applicazione rispetto agli interessi lesi.

Dall'altro, ai giudici è chiesto, altresì, di non applicare quelle disposizioni interne che non garantiscono l'effettivita degli strumenti e dei rimedi predisposti per attuare le posizioni di rilievo europeo246_{. Quest'ultimo caso si verifica ogniqualvolta la normativa nazionale sia}

246 _{Il c.d. meccanismo dell'upgrading consente, così, di aumentare la tutela prevista sul piano nazionale,} conformandola ad un più elevato grado di protezione. Mentre la c.d. eliminatory function si traduce in un giudizio di legittimita basato sul confronto della norma interna con il principio di effettivita. Per l'analisi di questo tema si rinvia a: D. IMBRUGLIA, Effettività della tutela: una casistica, cit., p. 85 ss.; N. REICH,

strutturata in modo da rendere eccessivamente gravosa la posizione di origine sovranazionale; oppure quando essa crei una ingiustificata differenza di trattamento rispetto a posizioni di origine interna.

Ma l'effettivita non si riduce solo a quanto esposto, è un concetto che non esaurisce la sua funzione nel ruolo di criterio di interpretazione e attuazione delle norme europee. La forza dirompente di questo principio investe, anche e necessariamente, il tema del ruolo del giudice e dei suoi poteri, soprattutto in una materia come quella consumeristica.

In questa sede, pertanto, la riflessione sul principio di effettivita è propedeutica a indagare se la nullita di protezione, come congegnata dall'art. 36 cod. cons., cioè come rimedio meramente caducatorio, sia in grado di assicurare sempre una tutela effettiva, qualunque sia il tipo di clausola investito del giudizio di abusivita. Occorre, pertanto, spostare il piano di indagine dal tema dell'interpretazione al tema dei poteri di controllo del giudice sul contratto.

In quest'ottica, il principio di effettivita potrebbe venire in gioco – ed è da taluni invocato in questo senso, come si vedra - anche come sostrato di possibili interventi integrativi, sostitutivi e/o correttivi. Se, per un verso, questa impostazione, certo, allontana molto il rimedio invalidatorio dalle regole tradizionali, per altro verso, la stessa si spiega proprio in funzione delle esigenze sottese alle nuove “strategie rimediali”247_.