La parzialità necessaria della nullità di cui all'art 36 cod cons.: riflessioni sui concetti di parzialità del rimedio e di conservazione del contratto.

Lo strumento giuridico attraverso il quale si realizza, tecnicamente, la suddetta conformazione del regolamento contrattuale squilibrato è rappresentato, come si accennava poc'anzi, dalla parzialita della nullita di protezione.

È opportuno andare, ora, al cuore di questa figura, che si ritiene di ravvisare proprio nella parzialita del rimedio, ossia nel fatto che esso opera ablando dal contratto quella sola clausola o parte che presenti i connotati di abusivita delineati dalla legge.

La peculiare modalita con cui opera la nullita di protezione pone, in tutta evidenza, il problema del rapporto tra caducazione della singola clausola e sopravvivenza “per il resto” del contratto. È questo l'aspetto centrale a cui il presente lavoro è dedicato: ci si propone di capire come e in che forme sia possibile la conservazione della restante parte del contratto. Da qui, il connesso tema – che verra meglio sviluppato in seguito – della integrabilita del contratto anche ad opera di fonti diverse dalla autonomia contrattuale dei privati.

La parzialita del rimedio rappresenta, dunque, il punto di contatto e, quindi, ai presenti fini, di riflessione, tra il modus operandi della nullita di protezione e i poteri esercitabili dal giudice sul contratto.

Al fine di impostare correttamente l'analisi, giova svolgere alcune precisazioni concettuali. Le nozioni di “conservazione” del contratto e di “parzialita” della nullita costituiscono due facce della stessa medaglia, l'una non potendo sussistere senza l'altra. Ci sembra, allora, opportuno soffermarsi su entrambe.

Finora abbiamo dato per implicito il significato del termine “conservazione” del contratto. È necessario, tuttavia, chiarire che la conservazione a cui qui si allude è concetto diverso da quello che viene in considerazione in altri ambiti di disciplina del contratto.

In particolare, il termine conservazione del contratto è menzionato espressamente dal codice nella rubrica dell'art. 1367 c.c. in materia di interpretazione181_.

L'art. 1367 c.c. enuncia il principio di conservazione del negozio giuridico come canone interpretativo del contratto: l'ordinamento guarda, infatti, promuove un'opera interpretativa che consenta di mantenere al massimo l'attivita negoziale, anche in presenza di una formula ambigua o lacunosa, così da assicurare la realizzazione dello scopo pratico perseguito dai privati.

Tra i vari criteri con cui è possibile interpretare il contratto, l'art. 1367 c.c. offre un criterio oggettivo e di carattere sussidiario, poiché la sua applicazione presuppone un dubbio interpretativo tale da giustificare, in astratto, due soluzioni, delle quali una conduce ad assicurare la conservazione del contratto, l'altra - da scartare - comporta l'inefficacia dello stesso. Il contratto deve essere, dunque, interpretato in un senso che consenta di attribuire qualche effetto utile alla dichiarazione di volonta delle parti.

Questa regola interpretativa riflette, a ben vedere, un principio generale dell'autonomia privata, suscettibile di trovare applicazione non solo per il contratto e per gli atti inter vivos a contenuto patrimoniale, ma anche per il testamento e per i negozi familiari, oltre a valere anche per i provvedimenti amministrativi. Costituisce, infatti, una esigenza elementare e di economicita dei traffici quella di assicurare valore all'atto giuridico, tentando ogni sforzo ermeneutico necessario a consentirne il funzionamento.

Tale è, dunque, l'importanza trasversale del principio di conservazione che parte della dottrina tende a ricondurre alla sua ratio anche una serie di altri fenomeni, come la convalida del negozio annullabile ex art. 1444 c.c. o la conversione del negozio nullo ex art. 1424 c.c. o la regola della nullita parziale del negozio ex artt. 1419 e 1420 c.c..

Giova concentrare l'attenzione, in particoalre, su queste due ultime disposizioni. In senso lato, infatti, anch'esse possono essere considerate applicazione del principio di conservazione, poiché, lasciando sopravvivere alcune parti soltanto del negozio, ne assicurano la conservazione e realizzano l'esigenza “di evitare che l'attività negoziale sia sprecata”182_.

Tuttavia, riteniamo indispensabile effettuare una distinzione. La nullita parziale di cui all'art. 1419 c.c. - e, a maggior ragione, la nullita parziale necessaria - pur essendo espressione del principio di conservazione, implica una accezione di quest'ultimo ben diversa da quella di

181 _{Per l'analisi di questa disposizione si rinvia agli studi di: C. GRASSETTI, voce Conservazione (principio di),} cit., p. 173-176; E. ONDEI, La “conservazione” dei negozi giuridici mediante interpretazione, in Riv. dir.

civ., 1964, p. 37 ss.; G. STELLA RICHTER, Il principio di conservazione del negozio giuridico, cit., p. 411

ss.; M. CASELLA, voce Negozio giuridico (interpretazione del), in Enc. del dir., XVIII, Milano, 1978, p. 17- 31; G. FONSI, Il principio di conservazione del contratto (art. 1367 c.c.), cit., p. 1041 ss.; N. IRTI, Principi

e problemi di interpretazione contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 4, p. 1139 ss.; F. ASTONE, Art. 1367, in Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli, Dei contratti in generale, a cura di E.

Navarretta-A. Orestano, Torino, 2012, p. 546 ss..

cui all'art. 1367 c.c.. Nella nullita parziale, infatti, la conservazione si realizza tramite una riduzione del contenuto di un negozio nullo, a cui può seguire una successiva integrazione della lacuna.

Due sono, dunque, i profili di differenza tra le due accezioni del principio. La nullita parziale, per poter realizzare la conservazione del contratto, implica, da un lato, la invalidita di una clausola, non semplicemente un dubbio interpretativo; dall'altro, realizza la conservazione attraverso la riduzione del contenuto contrattuale per effetto della espunzione della clausola nulla, a cui può conseguire una successiva attivita di integrazione della lacuna sopravvenuta.

Non a caso, secondo un orientamento dottrinale e giurisprudenziale ormai consolidato, l'applicazione dell'art. 1367 c.c. presuppone la validita del negozio, con la conseguenza che il principio di conservazione ivi sancito non può operare in presenza di un atto nullo183_.

Si afferma, infatti, in giurisprudenza che «il principio della “conervazione” degli effetti utili di un contratto o di una clausola presuppongono l'esistenza di una volontà, almeno parzialmente efficace sotto il profilo giuridico e come tale meritevole di protezione; ma quando fa difetto una volontà meritevole di protezione giuridica allora si è fuori dalla asfera di applicazione dell'art. 1367 c.c.»184_.

Questo significa, dunque, che quando si parla di conservazione del contratto affetto da nullita parziale, si fa riferimento non alla possibilita di conservare il contratto attraverso l'attivita ermeneutica, ma alla sua sopravvivenza una volta che sia stato strutturalmente privato di una o più clausole nulle. La ratio è sempre la medesima: garantire il riconoscimento di valore giuridico a un negozio esistente, in nome di una esigenza di economia dei traffici giuridici. Ma, in caso di nullita di clausole, la conservazione afferisce, prima ancora che al piano della interpretazione, al diverso piano della struttura del regolamento, che, nonostante l'amputazione di singole parti che lo compongono, mantiene ancora un senso compiuto ed è in grado di funzionare correttamente.

Ciò chiarito a livello terminologico e concettuale quanto alla nozione di “conservazione”, giova ora soffermarsi su un altro aspetto, quello della “parzialita” della invalidita, al fine di comprendere come tali nozioni siano strettamente correlate tra loro.

Si è detto che la nullita parziale necessaria185 _{costituisce una deroga al meccanismo della}

183 _{Cfr. G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile, Torino, 1961, p. 212 ss..} In giurisprudenza, si vedano: Cass., 16 dicembre 1954, n. 415, in Rep. Foro it., 1954, voce “Obbligazioni e contratti”, n. 174; Cass., 6 febbraio 1962, n. 229, in Foro pad., 1962, I, p. 446 ss.; Cass, 19 febbraio 1962, n. 331, in Giust. civ., 1962, I, p. 631 ss..

184 _{Così Cass., 14 luglio 1954, n. 2479, in Mass. Giur. it., 1954, p. 556 ss..}

185 _{Tale locuzione è stata utilizzata, tra i primi, da: G. PASSAGNOLI, Nullità speciali, cit., p. 223 ss.; V.} SCALISI, Contratto e regolamento nel piano d'azione delle nullità di protezione, cit., p. 458 ss.. Sul tema si rinvia anche a: F. DI MARZIO, Forme della nullità nel nuovo diritto dei contratti, in Giust. civ., 2000, p. 475 ss.; S. MONTICELLI, La nullità parziale del codice civile e la nullità parziale necessaria di protezione, 25

nullita parziale previsto dall'art. 1419 c.c.. Tale deroga è funzionale a garantire una più efficace tutela dei consumatori, dal momento che essa implica la possibilita di caducare la clausola vessatoria senza estendere la nullita da quella all'intero contratto.

Proprio la previsione del meccanismo dell'art. 1419 c.c. ha costituito, per lungo tempo, un'ostacolo all'esigenza di assicurare l'equilibrio del contratto quando esso sia minacciato dall'esercizio della posizione di forza che un contraente vanta nei confronti dell'altro. L'applicazione della regola ordinaria anche nell'ambito dei contratti simmetrici avrebbe frustrato l'interesse della parte debole, in quanto avrebbe finito per imporre l'estensione della nullita della clausola all'intero contratto, in danno del consumatore, il quale sarebbe stato privato della possibilita di conseguire e conservare il bene o il servizio avuto di mira.

Giova ricordare, brevemente, che l'art. 1419 c.c. sulla nullita parziale c.d. oggettiva, così come il connesso art. 1420 c.c per la nullita parziale c.d. soggettiva186_{, è espressione del}

principio di conservazione del contratto, cioè rappresenta l'esigenza di individuare un punto di equilibrio tra la negazione degli effetti del contratto nullo e la salvaguardia dell'autonomia privata187_.

In virtù del principio enunciato, il legislatore del 1942 ha sancito, esplicitamente, la regola della conservazione del contratto, rispetto alla quale la caducazione dell'intero regolamento rappresenta un'ipotesi del tutto eccezionale. Questa eventualita è subordinata alla dimostrazione, da parte di chi deduce la nullita totale, della essenzialita della clausola o parte viziata, ossia della interdipendenza del resto del contratto da quest'ultima. Con la precisazione che, ai sensi del secondo comma dell'art. 1419 c.c., il giudizio di essenzialita è precluso laddove, per la clausola nulla, sia previsto il meccanismo di sostituzione ex lege con la norma imperativa violata.

L'accertamento di questo nesso di interdipendenza tra la parte viziata e il tutto ha costituito, per lungo tempo, un elemento di discussione in dottrina. Il progressivo superamento della lettura soggettivistica della disposizione, basata sulla valutazione della potenziale volonta delle parti in relazione all'ipotesi in cui non fosse stata inserita nel contratto la clausola nulla188_,

novembre 2009, in www.associazionecivilisti.it.

186 _{Cfr. M. RABITTI, Nullità del contratto plurilaterale, in Commentario Del Codice Civile – Dei Contratti in}

Generale, a cura di E. Navarretta e E. Orestano, vol. III, Torino, 2012, p. 589 ss..

187 _{Per un'analisi della disposizione si rinvia, ex multis, a: G. CRISCUOLI, La nullità parziale del negozio}

giuridico, Milano, 1959; V. ROPPO, Nullità parziale del contratto e giudizio di buona fede, in Riv. dir. priv.,

1971, I, p. 707 ss.; M. CASELLA, Nullità parziale del contratto e inserzione automatica di clausole, cit.; M. TAMPONI, Contributo all'esegesi dell'art. 1419 (parte prima), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1978, I, p. 132 ss.; F. GALGANO, Sub art. 1419 c.c., cit., p. 144 ss.; M. PUTTI, La nullità parziale. Diritto interno e

comunitario, cit., p. 250 ss.; A. D'ADDA, Nullità parziale e tecniche di adattamento del contratto, cit.; S.

POLIDORI, Della nullità del contratto (artt. 1418-1424), in Comm. Perlingieri, IV, 1, 3ª ed., Napoli, 2010, p. 1022 ss.; M. RABITTI, Sub art. 1419 c.c., in Commentario Del Codice Civile – Dei Contratti in Generale. 188 _{La lettura in chiave volontaristica dell'istituto è stata sostenuta da larga parte della giurisprudenza: Cass., 12}

maggio 1967, n. 986, in Giust. civ., 1968, I, 926; Cass., 5 luglio 2000, n. 8970, in Foro it., 2000, I, p. 2782; Cass., 5 maggio 2003, n. 67526, in Giust. civ. mass., 2003, 5. In dottrina, ci si è divisi in merito al criterio alla

ha indotto a preferire un'interpretazione affatto differente.

Coerentemente con il progressivo tramonto del dogma della volonta, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti si sono, oggi orientate, a favore di un criterio di accertamento di stampo oggettivistico, incentrato sul riscontro della perdurante utilita del contratto rispetto agli interessi perseguiti dai contraenti189_{. La nullita totale, pertanto, è destinata a operare}

soltanto quando le altre pattuizioni non direttamente affette dal vizio non possano sopravvivere oggettivamente, in modo autonomo, nonostante la caducazione della clausola nulla, senza privare di senso e di utilita il complessivo assetto di interessi residuo.

Questa impostazione appare, peraltro, coerente – come visto - con la sentita esigenza di concepire rimedi di nullita in funzione non tanto o soltanto demolitoria, ma anche conformativa del regolamento negoziale, nell'ottica di conservare il più possibile i suoi effetti.

Ma anche letto in questi termini più oggettivistici, l'art. 1419 c.c. non appariva idoneo a tutelare efficacemente gli interessi della parte debole nell'ambito di un contratto asimmetrico. È chiaro, infatti, che, dal punto di vista del contraente professionista, la clausola vessatoria, assicurando un vantaggio, sarebbe sempre essenziale. Con la conseguenza che, in questa prospettiva, il contratto, all'esito del giudizio di essenzialita condotto con riguardo agli interessi di entrambe le parti, andrebbe sempre, necessariamente, incontro a nullita totale, in assoluto pregiudizio per il consumatore, stretto nell'alternativa tra subire la clausola vessatoria e rinunciare al bene o servizio di cui aveva bisogno. Oltretutto, se la nullita della clausola si comunicasse al resto del contratto, verrebbe frustrata la ratio stessa della nullita protettiva, in quanto, di fonte al rischio di una totale eliminazione dell'atto, la parte debole potrebbe essere indotta, addirittura, a non far valere il rimedio.

È stato giustamente osservato che «che la disciplina della nullità parziale di cui al 1 comma dell'art. 1419 c.c. renderebbe un pessimo servizio alle tecniche di protezione; finendo (…) per imporre l'estensione del patto abusivo all'intero contratto, con il corollario della perdita dell'affare da parte del contraente che la norma intendeva proteggere. Contraente che certo non ha interesse a subire la pattuizione abusiva, ma che è ugualmente pregiudicato dal vedere sfumare l'affare che andava prospettandosi»190_.

In questo senso, allora, la codificazione della diversa regola della parzialita necessaria, in

stregua del quale accertare la volonta dei contraenti. In particolare, hanno aderito al criterio della volonta ipotetica: G. CRISCUOLI, La nullità parziale del negozio giuridico, cit., p. 236; A. CATAUDELLA, Sul

contenuto del contratto, cit., p. 206 ss.. Mentre il criterio della volonta reale è stato sostenuto da: L.

CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, cit., p. 365 ss..

189 _{In giurisprudenza: Cass., 19 aprile 1982, n. 2411, in Mass. Foro it., 1982; Cass., 30 maggio 1987, n. 4822, in}

Giur. it., 1987, I, 2883; Cass. 1 marzo 1995, n. 2340, in Giust. civ., 1995, I, 2438; Cass., 5 luglio 2000, n.

8970, in Corr. giur., 2001, 1499; Cass., 19 luglio 2002, n. 10536, in Giust. civ., 2003, I, 2858. In dottrina si rinvia a: A. DI MAJO, La nullità, cit., p. 105 ss.; M. MANTOVANI, Le nullità e il contratto nullo, in Tratt.

Roppo, cit., p. 113 ss.; A. GENTILI, Le invalidità, cit., p. 1560 ss..

190 _{Così A. D'ADDA, Invalidità dei patti abusivi, correzione legale del contratto e disciplina della nullità}

deroga alla opposta regola della parzialita eventuale di cui all'art. 1419 c.c., consente di tutelare pienamente la parte debole. La declaratoria di nullita, difatti, lungi dall'operare in via eventuale, viene necessariamente circoscritta alla sola clausola iniqua, lasciando sopravvivere il resto del contratto, a prescindere da qualsiasi valutazione in ordine alla essenzialita della stessa.

Questo significa, ulteriormente, che la ratio sottesa a questo peculiare modus operandi della nullita non consiste, semplicemente, nella conservazione del contratto a tutela dell'autonomia privata; essa, piuttosto, va ravvisata nell'esigenza di assicurare il ripristino dell'equilibrio alterato dall'asimmetria contrattuale, a favore del contraente debole. Da qui, la peculiare funzione sostanzialmente protettiva della nullita parziale necessaria di cui all'art. 36 cod. cons..

Nell'ambito della contrattazione asimmetrica, dunque, il rimedio della nullita, lungi dall'esplicare solo un effetto caducatorio della clausola viziata, realizza il precipuo scopo di riequilibrare il contratto in funzione protettiva191_{. In tal modo, il regolamento contrattuale, pur}

non essendo più corrispondente, in modo puntuale, all'originario programma pattuito dalle parti, appare maggiormente proporzionato rispetto agli interessi di entrambe e può continuare a operare192_.

Al carattere parziale degli effetti del rimedio si può affiancare poi, sempre in ottica di protezione, anche la relativita dello stesso, con la legittimazione ad agire riservata al solo consumatore, oltre al potere del giudice di rilevare d'ufficio quella nullita a vantaggio sempre di quest'ultimo193_.

191 _{A riguardo, è stato autorevolmente osservato (S. PAGLIANTINI, Nullità di protezione, integrazione}

dispositiva e massimo effetto utile per il consumatore: variazioni sul tema dell'asimmetria contrattuale, in Pers. e merc., 2012, 2, p. 106) che il proprium dell'art. 36 cod. cons. «sta tutto nel disapplicare, a mò di sanzione per il professionista, un test di essenzialita in re ipsa dell'una o dell'altra clausola predisposta,

estremizzando la finalita conservativa di un art. 1419, c. 1 che, per il peso isoforme ivi riconosciuto alla volonta di ambedue le parti, finirebbe ineluttabilmente per indurre il consumatore, onde evitare il prodursi di una nullita totale, a prestare “acquiescenza al contratto viziato”».

192 _{Cfr. A. LA SPINA, Destrutturazione della nullità e inefficacia adeguata, cit., p. 289 ss..}

193 _{Merita, sin d'ora, precisare che l'operare congiunto dei meccanismi di parzialita della nullita, di} legittimazione relativa e di rilievo officioso della nullita è espressamente contemplato dalla fattispecie dell'art. 36 cod. cons., che, proprio per questo, assurge a paradigma delle nullita di protezione. Tale schema è replicato anche in altre disposizioni, come gli artt. 23 e 24 del T.U.F. e gli art. 67 octiesdecies e 143 cod. cons., in cui è prevista in modo esplicito la riserva ad agire a favore del contraente protetto. Ma è vero anche che, nella maggior parte delle ipotesi di nullita necessaria parziale, siffatta riserva ad agire non è disposta, avendo il legislatore ritenuto sufficiente, ai fini della protezione della parte debole, la sola riduzione del regolamento contrattuale depurato della clausola abusiva. Tale considerazione conferma, ulteriormente, come la necessaria parzialita sia il tratto forse più caratteristico della disciplina delle nullita di protezione, in quanto, di per sé, idoneo ad assicurare la protezione della parte debole, ripristinando la proporzione tra le prestazioni contrattuali, in linea, oltretutto, con l'impostazione prospetta dalla giurisprudenza europea (per la cui analisi si rinvia al primo capitolo del presente lavoro). Ma – come si vedra nelle prossime pagine – se queste considerazioni appaiono ragionevoli nella maggior parte dei casi, esse impongono una riflessione ulteriore nei casi in cui il giudizio di vessatorieta colpisca non qualsiasi clausola contrattuale, bensì una pattuizione di carattere essenziale o principale per l'esecuzione del contratto. Con la conseguenza che, in queste ipotesi, non appare sempre sufficiente, ai fini del ripristino dell'equilibrio, eliminare la singola clausola, poiché il regolamento contrattuale, stavolta, non solo non risulterebbe conforme all'originario

In considerazione di quanto detto, si è, dunque, in presenza, indubbiamente, di una novita notevole nel panorama dei rimedi invalidanti, poiché si attribuisce al giudice un potere di graduazione degli effetti della pronuncia di nullita, vincolandolo, in determinati casi, a caducare solo e necessariamente il segmento contrattuale espressione dell'abuso della liberta negoziale da parte del contraente forte.

Resta da chiedersi se l'operativita parziale del rimedio sia, sempre e comunque, in grado di soddisfare efficacemente l'interesse del consumatore. Come accennato, ci pare che lo sia sicuramente se raffrontiamo questo strumento con la disciplina della nullita parziale eventuale di cui all'art. 1419 c.c.. E lo è anche nei casi in cui il giudizio di vessatorieta colpisca una clausola non essenziale del contratto, poiché il regolamento contrattuale, depurato da quella e riequilibrato, può certamente continuare a operare e realizzare l'utilita delle parti.

Ma la risposta al quesito appare meno scontata se ci si spinge oltre – come il presente lavoro intende fare – chiedendosi se limitare la nullita ad una parte soltanto del contratto realizzi il fine protettivo qualunque sia il tipo di clausola che viene in considerazione, oppure, se, per le clausole essenziali o principali del contratto, si richieda un quid pluris.

Questa analisi verra sviluppata nel prosieguo del lavoro. Ma si può, sin da ora, rilevare, sulla base di quanto detto, che, sicuramente, questo rimedio realizza, secondo quanto previsto anche dal diritto europeo, l'esigenza di tutela della parte debole nella maggior parte dei casi. Tanto è vero che, gia prima della codificazione dell'art. 36 cod. cons., il legislatore aveva gia percepito, in altri settori, la portata protettiva di una nullita a parzialita necessaria.

A dir la verita, gia il codice civile conteneva una rilevante ipotesi di nullita di questo genere. Il riferimento è, ovviamente, all'art. 1815, comma secondo, c.c., come modificato dalla legge n. 108/1996. Prima della riforma, la disposizione prevedeva la nullita della clausola di pattuizione di interessi usurari nel contratto di mutuo e la sua sostituzione con il tasso legale di interessi. Oggi, invece, si stabilisce che la pattuizione di interessi usurari comporta la radicale eliminazione della clausola, con la sopravvivenza del contratto