Il contesto assiologico del sistema eurounitario di tutela del consumatore.
3. Il principio di proporzionalità.
A fianco del principio di effettivita, sta prendendo corpo, nella materia in esame, un altro importante canone interpretativo-applicativo, cioè il principio di proporzionalita. Ma, a differenza del primo, quest'ultimo non è accolto, unanimemente, in dottrina e giurisprudenza,
applicazione della funzione dell'eliminatory function svolta dal principio di effettivita è rappresentata da alcune pronunce rese dalla Corte di Giustizia proprio in relazione alla disciplina consumeristica. Nel caso
Cofidis (Corte di Giustizia, 21 novembre 2002, causa C-473/2000, Cofidis, cit.) la Corte è intervenuta a
eliminare un ostacolo processuale alla tutela di posizioni di rilevo sovranazionale, affermando che «una norma processuale che vieti al giudice nazionale, alla scadenza di un termine di decadenza, di rilevare d'ufficio o a seguito di un'eccezione sollevata da un consumatore l'abusivita di una clausola la cui esecuzione viene richiesta dal professionista è idonea a rendere eccessivamente difficile nelle controversie in cui i consumatori sono convenuti, l'applicazione della tutela che la direttiva intende loro garantire». La sentenza sul caso Pannon (Corte di gisutizia, 4 giugno 2009, causa C-243/2008, Pannon, cit.), invece, rappresenta un significativo esempio dell'effetto conformativo che la normativa comunitaria esercita sull'opera interpretativa dei giudici nazionali, laddove riconosce al giudice il potere-dovere di esaminare d'ufficio l'abusivita di una clausola contrattuale, sulla base di tutti gli elementi di diritto e di fatto raccolti nel processo, senza che le caratteristiche specifiche del procedimento giurisdizionale possano costituire un limite alla tutela giuridica spettante al consumatore.
247 Cfr. G. VETTORI, Diritto europeo e tutele contrattuali, cit., p. 92. In questo ordine di idee anche: G. D'AMICO, L'integrazione (cogente) del contratto mediante diritto dispositivo, cit., p. 213 ss.; S. PAGLIANTINI, La tutela del consumatore nell'interpretazione delle Corti, cit..
con particolare riguardo alla disciplina contrattuale, e questo è all'origine di una disputa sul diverso modo di intendere il margine di azione dei poteri del giudice.
Pacifica è, infatti, la rilevanza del principio di proporzionalita nell'ambito dei rapporti verticali tra Stato e cittadino. Meno certa e chiara è, invece, l'incidenza del medesimo nei rapporti orizzontali tra cittadini, con particolare riferimento al rapporto contrattuale. Quest'ultimo è l'aspetto che qui si intende approfondire in funzione dello sviluppo della questione in esame.
Si ricorda, brevemente, che, livello internazionale, il principio di proporzionalita è, da tempo, acquisito quale strumento idoneo ad assicurare un corretto bilanciamento tra interessi da perseguire e mezzi impiegati per realizzarli, sì da evitare che questi ultimi si traducano in una situazione di “eccesso di potere” discrezionale da parte dei soggetti pubblici248.
Tale è l'importanza di questo principio che, in ambito europeo, esso trova esplicita enunciazione nell'art. 5 T.U.E., ove si stabilisce che, in forza del canone di proporzionalita, «il contenuto e la forma dell'azione dell'Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati»; si precisa, inoltre, che «le istituzioni dell'Unione applicano il principio di proporzionalità conformemente al protocollo sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità»249.
Attualmente, è, dunque, pacifico che la proporzionalita costituisca un principio generale del diritto comunitario, vincolante per tutte le normative nazionali.
Nonostante questo esplicito riconoscimento, tuttavia, il principio, in origine, non era menzionato nel Trattato di Roma, ma, in prima battuta, è stato elaborato dalla giurisprudenza Corte di Giustizia250, su imitazione del diritto tedesco, e, solo successivamente, è stato
248 Si rinvia agli studi di: G. VENTURINI, Necessità e proporzionalità nell'uso della forza militare nel diritto
internazionale, Milano, 1989;E. CANNIZZARO, Il principio di proporzionalità nell'ordinamento internazionale, Milano, 2000; D.U. GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998, p. 12 ss.. In particolare, il principio di proporzionalita trova spesso
applicazione in sede di tutela dei diritti dell'uomo, in materia di diritto bellico e di uso della forza internazionale.
249 Per un commento sulle fonti sovranazionali del principio si vedano: N. EMILOU, The principle of
proporzionalità in European Law. A comparative study, London, 1996; M. CICIRIELLO, Il principio di proporzionalità nell'ordinamento comunitario, Napoli, 1999; G. VILLANACCI, Ragionevolezza e proporzionalità nella rilevazione delle situazioni di riduzione ex officio della clausola penale, in Juscivile,
2017, 6, p. 683 ss.. Si ricorda che l'elaborazione comunitaria del principio di proporzionalita è debitrice degli studi tedeschi, atteso che esso trova la sua prima e compiuta disciplina nel diritto amministrativo prussiano, come criterio generale dell'azione amministrativa. Nel diritto tedesco, in particolare, il concetto di proporzionalita si compone di tre nozioni in stretta connessione tra loro, ossia l'idoneita (Geegignetheit), la necessarieta (Erforderlichkeit) e la vera e propria proporzionalita (Verhältnismäβigkeit im engeren Sinne). Cfr. L. HIRSCHEBERG, Das Grundsatz der Verhältnismäβigkeit, Göttingen, 1981, p. 40 ss.; E. STEIN,
Staatrecht, Tubinga, 1991, p. 160 ss.; D.U. GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, cit., p. 16 ss.; F. CASUCCI, Il sistema giuridico “proporzionale” nel diritto privato comunitario, Napoli, 2001, p. 60 ss..
250 Tra le molte sentenze, si ricordano: Corte di Giustizia, 22 gennaio 1976, causa C-55/1975, Balkam-Import-
Export BambH, Racc., 1976, p. 19 ss.; Corte di Giustizia, 24 settembre 1984, causa C-181/1984, Man Sugar, Racc., 1985, p. 2889, §2; Corte di Giustizia, 26 novembre 1986, causa C-21/1985, Maas & Co. NV, Racc.,
recepito a livello normativo. Esso è stato desunto dal divieto di abuso del diritto esistente nel diritto internazionale pubblico, dove veniva in considerazione come parametro non scritto per la valutazione di validita degli atti espressione dell'azione amministrativa. In questo senso, tale principio operava come limite agli interventi delle istituzioni comunitarie e delle autorita nazionali, esigendo che i relativi atti siano idonei a raggiungere lo scopo perseguito e non eccedano quanto necessario a tal fine.
Un importante passaggio nell'evoluzione del contenuto di questo principio si registra a partire dal momento in cui la proporzionalita viene applicata dai giudici anche come criterio per verificare il carattere non arbitrario della differenza di trattamento, a livello normativo, tra situazioni simili. In tal modo, i giudici instaurano un collegamento tra il principio di proporzionalita e il principio di eguaglianza-non discriminazione, quest'ultimo sancito da numerose disposizioni del Trattato CE, al fine di garantire adeguata tutela ai diritti e alle liberta individuali riconosciuti a livello comunitario251.
Ma, anche in questo contesto, la nozione di proporzionalita resta elastica e sfuggente, in quanto frutto di un giudizio comparativo i cui esiti non sono fissi e predeterminati, bensì suscettibili di mutare in relazione alle caratteristiche del caso concreto.
Nel contempo, il contenuto del principio di proporzionalita viene ampliato nel momento in cui è posto in rapporto con il principio di sussidiarieta, che rappresenta un canone fondamentale per stabilire quali siano le competenze comunitarie e quelle riservate ai singoli Stati252. In questo contesto, la proporzionalita diviene, addirittura, il presupposto per
l'applicazione del principio di sussidiarieta, nel senso che l'esercizio di una competenza concorrente, da parte della Comunita, è considerato non congruo ogniqualvolta non sia rispettata la regola di sussidiarieta. Laddove, dunque, la Comunita sia competente a intervenire nella regolamentazione di una certa materia, essa è tenuta ad adottare misure proporzionali, cioè misure che esprimano il miglior equilibrio nel rapporto tra mezzi e fini.
Questo retroterra giuridico comunitario del principio è all'origine del recepimento che dello stesso è avvenuto nell'ordinamento italiano. La proporzionalita fa la sua comparsa, per la prima volta, in una sentenza della Corte Costituzionale del 1960, in cui tale concetto è gia in nuce, benché legato a quello di ragionevolezza253. La Consulta ravvisa una violazione del
4023 ss.. In particolare, la Corte ha tentato di definire il principio in esame affermando che per stabilire se una disposizione di diritto comunitario è conforme al principio di proporzionalita, si debbano valutare due elementi. Da un lato, occorre verificare se i mezzi impiegati per perseguire lo scopo corrispondano all'importanza dell'obiettivo fissato. Dall'altro, deve valutarsi se tali mezzi siano anche necessari al perseguimento dello scopo specifico. Si richiama l'analisi di M. CICIRIELLO, Il principio di proporzionalità nell'ordinamento comunitario, cit., p. 157 ss., in particolare v. p. 167.
251 Corte di Giustizia, 11 luglio 1974, causa C-11/1974, Union des Minotiers de Champagne, Racc., 1974, p. 877 ss.; Corte di Giustizia, 29 maggio 1997, causa C-400/1995, Helle Elisabeth Larsson, Racc., 1997, I, p. 2774 ss.; Corte di Giustizia, 12 maggio 1998, causa C-85/1996, Martinez Sala, Racc., 1998, I, p. 2691 ss..
252 Corte di Giustizia, 3 luglio 1980, causa C-157/1979, Regina, Racc., 1980, p. 2171 ss..
principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. ogniqualvolta una disposizione legislativa riservi un trattamento differenziato a cittadini che si trovano in situazioni uguali, senza che questa diversita sia sorretta da un ragionevole motivo.
Per lungo, tempo, tuttavia, il sindacato di ragionevolezza rimane confuso e sovrapposto con il giudizio di proporzionalita. Solo a partire dagli anni Novanta, la proporzionalita acquista autonoma dignita rispetto al concetto di ragionevolezza, in linea con l'evoluzione normativa a cui, in quegli anni, è andata incontro la disciplina dell'azione amministrativa254.
In quello stesso periodo, non a caso, si salda il legame tra proporzionalita e diritto amministrativo, in quanto viene adottata la legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, il cui art. 1 contiene il rinvio, oltre che ai criteri di economicita, di efficacia, di pubblicita e di trasparenza, anche ai principi unionali, quali canoni ai quali ispirare la regolamentazione dell'azione amministrativa. Tra questi principi è certo riconducibile quello di proporzionalita, il quale impone di accertare che le modalita di esercizio del potere amministrativo non eccedano quanto necessario al perseguimento degli interessi generali fissati dalla legge.
Anche nell'ordinamento italiano, dunque, il primo e immediato ambito di applicazione del principio di proporzionalita è rappresentato dalla disciplina dei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini255.
Modi e tecniche del controllo di ragionevolezza, in SS.VV., La giustizia costituzionale ad una svolta,
Milano, 1992, p. 32 ss..
254 Oggi, è pacifico che proporzionalita e ragionevolezza sono due concetti nettamente distinti, benché destinati a intersecarsi tra loro. La proporzionalita evoca l'idea della giusta proporzione, della congruita e, quindi, opera come un parametro di valutazione che presuppone gia risolto, a monte, il giudizio di ragionevolezza, da intendere come giudizio qualitativo sulla “astratta giustificabilita” della norma. A riguardo, autorevole dottrina precisa che il controllo di proporzionalita è strettamente legato a quello di ragionevolezza, benché «non sempre ciò che è proporzionato è ragionevole, come non necessariamente una sproporzione “quantitativa” è irragionevole. Tutto questo secondo un giudizio non rimesso alla libera discrezionalita dell'interprete, ma da esprimere in coerenza con il principio di legalita costituzionale. Non arbitrio, dunque, ma decisione secondo autorevolezza». In questi termini, P. PERLINGIERI, Equilibrio normativo e principio
di proporzionalità nei contratti, in Rass. dir. civ., 2001, 2, p. 341, i cui approfonditi studi sul tema mettono in
evidenza che il principio di proporzionalita «si inserisce in un processo di trasformazione del principio di legalita, di conformita al diritto, quale espressione di un assetto generale dell'ordinamento fondato sulla costante ricerca di mediazione tra esigenze di certezza del diritto e di giustizia sostanziale». Nel contempo, l'Autore osserva che se, da un lato, il principio in esame consente, indubbiamente, un intervento giudiziale più attivo nella produzione del diritto, dall'altro, esso costituisce un parametro quantitativo più vincolante della sua arbitrarieta. Egli ha anche cura di precisare che la proporzionalita non si identifica con l'equivalenza tra le prestazioni, bensì viene in considerazione al fine di «evitare una sproporzione macroscopica e ingiustificata tra queste». Sul tema, si vedano anche: G. GORLA, Il contratto. Problemi fondamentali trattati
con il metodo comparativo e casistico, cit., p. 259 ss.; L. BARBIERA, L'ingiustificato arricchimento, Napoli,
1964 c.c., p. 210 ss.; D.U. GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto
amministrativo, cit.,, p. 172 ss.; A. SANDULLI, La proporzionalità dell'azione amministrativa, Padova,
1998, p. 312 ss.; G. VILLANACCI, Ragionevolezza e proporzionalità nella rilevazione delle situazioni di
riduzione ex officio della clausola penale, cit., p. 683 ss..
255 Il tema è stato largamente studiato dalla dottrina amministrativistica. Si vedano, in particolare, i contributi di: U. ALLEGRETTI, L'imparzialità amministrativa, Milano, 1965; A. SANDULLI, Eccesso di potere e
controllo di proporzionalità – Profili comparatistici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1995, p. 329; ID., La proporzionalità dell'azione amministrativa, cit.; D.U. GALETTA, Discrezionalità amministrativa e principio di proporzionalità, in Riv. it. dir. pubbl. comm., 1994, 1, p. 142 ss.; S. MAZZAMUTO, Legalità e
Si discute, però, da tempo, circa l'opportunita di applicare tale principio anche in ambito privatistico e, in particolare, nella materia contrattuale. La soluzione di tale questione non ha un rilievo puramente teorico, ma anche spiccatamente pratico, in quanto avrebbe un impatto importante soprattutto sull'articolazione delle tutele a favore del consumatore, in connessione, peraltro, con il principio di effettivita. Anzi, proprio l'operare sinergico dei due principi potrebbe costituire la base su cui ipotizzare e giustificare il riconoscimento di poteri di intervento del giudice sul contratto, in funzione modificativa.
Secondo un primo orientamento, l'applicabilita del principio di proporzionalita in materia contrattuale sarebbe desumibile dalla rilevanza degli altri principi e delle clausole generali che governano la disciplina del contratto e che, più in generale, incidono sull'autonomia negoziale dei privati, conformandola e limitandola256. In particolare, esso si legherebbe ai concetti di
eguaglianza, di solidarieta e di ragionevolezza.
Non a caso, questa dottrina individua i referenti costituzionali del principio in disposizioni quali l'art. 53 Cost., secondo cui tutti i cittadini sono tenuti a concorrere alla spesa pubblica “in proporzione” alla loro capacita contributiva; l'art. 36 Cost., secondo cui il lavoratore ha diritto a una retribuzione “proporzionata” alla quantita e qualita del lavoro prestato; l'art. 38 Cost., in cui si enuncia il principio contributivo in tema di previdenza, assicurando ai lavoratori “mezzi adeguati alle loro esigenze di vita”; ancora, si ricorda l'art. 97 Cost., relativo al buon andamento e all'imparzialita dell'azione amministrativa.
Non solo, ma il principio in esame sarebbe desumibile anche dalle stesse norme codicistiche. In particolare, vi è chi osserva che l'operativita del canone di proporzionalita, nel sistema del libero mercato, potrebbe essere invocata proprio in relazione allo strumento principe degli scambi economici, cioè il contratto, come numerose disposizioni sembrano confermare257.
proporzionalità temporale dell'azione amministrativa: prime osservazioni, in Foro amm., 1993, p. 1739 ss.;
I. ZINGALES, Disapplicazione da parte del giudice amministrativo di prescrizioni regolamentari dei bandi
di gara contrastanti con normativa primaria e con il principio di proporzionalità, in Foro amm., 1998, p.
2457 ss.; A. ATTANASIO, Principio di proporzionalità dell'azione amministrativa e libertà fondamentali, in Merito, 2004, 10, p. 106 ss.; V. PARISIO, Principio di proporzionalità e giudice amministrativo italiano, in
Nuove autonomie, 2006, p. 717 ss..
256 In tal senso, P. PERLINGIERI, Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti, cit., p. 338 ss.; M. PENNASILICO, La correzione giudiziale dei contratti, cit., p. 179 ss.; F. CRISCUOLO, Diritto dei
contratti e sensibilità dell'interprete, Napoli, 2003, p. 137 ss.; F. CASUCCI, Il sistema giuridico proporzionale nel diritto privato comunitario, cit., p. 378 ss.; N. CIPRIANI, Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000, p. 184 ss.
257 Cfr. P. PERLINGIERI, Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti, cit., p. 338 ss.; ID.,
“Controllo” e “conformazione degli atti di autonomia negoziale, in Rass. dir. civ., 2017, 1, p. 219 ss., il
quale ritiene che dall'analisi del dato normativo sia codicistico, che speciale, nonché dall'analisi del quadro costituzionale, sia possibile desumere il superamento di quella impostazione dottrinaria che esclude la vigenza del principio di proporzionalita. Per questi motivi, non avrebbero ragion d'essere i timori legati all'applicazione diretta di principi, come la proporzionalita, in tema di controllo degli atti di autonomia negoziale. Ciò sull'assunto che il principio di proporzionalita non nega la liberta di regolamentazione dei privati, bensì impone che l'esercizio della stessa avvenga in conformita ai valori fondamentali dell'ordinamento. Per questi motivi, l'Autore perviene alla conclusione secondo cui, il principio di
Il riferimento è a quelle fattispecie in cui la sussistenza di uno squilibrio contrattuale, come nei casi di rescissione per lesione o di risoluzione per eccessiva onerosita sopravvenuta, viene sanzionata, in nome del principio di proporzionalita, con il meccanismo della riduzione a equita del contratto. Ancora, si invocano le norme in tema di gravita dell'inadempimento, come gli artt. 1480, 1492 e 1668 c.c., nonché le norme che fanno riferimento alla proporzione tra debito e garanzia, come gli artt. 2873, comma 2, e 2875 c.c..
A maggior ragione, in quest'ottica, il principio di proporzionalita troverebbe ulteriore e implicito riconoscimento nell'art. 1384 c.c. sulla riduzione della penale manifestamente eccessiva258. Benché si tratti di disposizione estranea alla disciplina della nullita, essa è, però,
significativa per analizzare i margini di intervento giudiziale sul contratto squilibrato. Secondo questa impostazione, infatti, il potere del giudice di ridurre la penale consentirebbe di verificare la rispondenza dell'autonomia contrattuale proprio con il principio in esame, oltre che con la meritevolezza delle posizioni soggettive coinvolte259.
In base all'impostazione descritta, la proporzionalita assurgerebbe a principio di carattere generale, espressione dell'ordine pubblico economico, tanto da consentire al giudice di poter operare un controllo sugli atti di autonomia negoziale sperequati, coerentemente con il ritenuto superamento del dogma della intangibilita della volonta. È evidente come, in questa prospettiva, la riduzione della penale sia stata da taluni considerata un sintomatico esempio dell'ammissibilita dei poteri correttivi del giudice sul contratto, ogniqualvolta l'autonomia privata si eserciti in contrasto con il canone della proporzionalita e della giustizia contrattuale. A riguardo, affermano le Sezioni Unite che «il potere conferito al giudice dall'art. 1384 c.c., di ridurre la penale manifestamente eccessiva, è fondato sulla necessità di correggere il potere di autonomia privata riducendolo nei limiti in cui opera il riconoscimento di essa, mediante l'esercizio di un potere equitativo che ristabilisca un congruo contemperamento degli interessi contrapposti valutando l'interesse del creditore all'adempimento, cui ha
proporzionalita «costituisce uno di quei momenti normativi di rilevanza assiologica i quali contribuiscono a recuperare coerenza ed efficienza al sistema giuridico e corretta competitivita concorrenziale al mercato, nel giusto equilibrio tra liberta e solidarieta, tra liberta e meritevolezza dei contenuti». In tal senso anche: E. CAPOBIANCO, L'equilibrio economico nei contratti dei consumatori, cit., p. 281; F. GALGANO,
Sull'equitas delle prestazioni contrattuali, in Contr. e impr., 1993, p. 421 ss..
258 Sul tema cfr.: V.M. TRIMARCHI, La clausola penale, Milano, 1954; A. MAGAZZÙ, voce Clausola penale, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, p. 186 ss.; E. MOSCATI, Pena privata e autonomia privata, in Riv. dir. civ., 1985, I, p. 511 ss.; A. MARINI, voce Clausola penale, in Enc. giur., VI, Roma, 1988; A. ZOPPINI, La pena
contrattuale, Milano, 1991; M. DE LUCA, La clausola penale, Milano, 1998; S. MAZZARESE, Clausola penale, nel Commentario del codice civile, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1999; A. RICCIO, E', dunque, venuta meno l'intangibilità del contratto: il caso della penale manifestamente eccessiva, in Contr. e impr.,
2000, p. 95 ss.; R. CALVO, Il controllo della penale eccessiva tra autonomia privata e paternalismo
giudiziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, p. 297 ss.;
259 In tal senso: G. VILLANACCI, Ragionevolezza e proporzionalità nella rilevazione delle situazioni di
riduzione ex officio della clausola penale, cit., p. 92-293; D. RUSSO, La correzione della caparra iniqua tra buona fede e proporzionalità, in Rass. dir. civ., 2015, p. 958 ss., secondo il quale, la regola dell'art. 1384 c.c.
«lungi dall'essere eccezionale, riflette il principio di proporzionalita che caratterizza tutti i “contratti asimmetrici” o “con contenuto iniquo imposto”».
diritto, tenendosi conto dell'effettiva incidenza di esso sull'equilibrio delle prestazioni e sulla concreta situazione contrattuale»260.
L'art. 1384 c.c., dunque, non prospetterebbe soltanto un rimedio a tutela del contraente, ma esprimerebbe l'interesse generale dell'ordinamento al rispetto dei principi di buona fede e correttezza, oltre che di proporzionalita. Di conseguenza, si dovrebbe ammettere l'applicazione analogica della disposizione anche ad altre fattispecie, espressive della medesima esigenza di controllo dell'autonomia negoziale, come la caparra confirmatoria e la caparra penitenziale.
Un ulteriore argomento addotto a sostegno di questa tesi viene ravvisato, poi, in una serie di norme di settore, in cui sembrano essere previsti congegni di controllo in funzione di riequilibrio. Il riferimento è, prima di tutto, alla disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori, ma anche a quella dell'usura e della subfornitura, cioè a fattispecie contrattuali caratterizzate da parti dotate di forza diversa, tanto da avvicinare tali relazioni squilibrate a quel rapporto tra pubblica amministrazione e privati in cui il principio di proporzionalita si è sviluppato ab origine.
Da ultimo, i fautori di questa impostazione segnalano la disciplina dei contratti aventi a oggetto la cessione di prodotti agricoli e agroalimentari. L'art. 62, comma 1, del d.l. n. 1/2012 (convertito in legge n. 27/2012) dispone che, in questa materia, i contratti «devono essere informati ai principi di trasparenza, correttezza e proporzionalita e reciproca corrispettività delle prestazioni».261 Così statuendo, il legislatore sembra aver enunciato in modo espresso
tanto il principio di proporzionalita, quanto il principio di reciproca corrispettivita,