4. Il problema degli effetti della caducazione di clausole abusive essenziali: la gestione della lacuna contrattuale sopravvenuta.
4.2 Indagine sulla essenzialità della clausola abusiva nella dottrina e nella giurisprudenza italiane.
Prima di avviare l'indagine nella direzione individuata, giova soffermarsi sul concetto di “clausola essenziale” del contratto, la cui eliminazione ponga un problema di sopravvivenza dello stesso.
Si è detto che la soluzione di tale questione non sembra particolarmente complessa quando la vessatorieta colpisce una pattuizione accessoria del contratto, determinando uno squilibrio normativo. Nel qual caso, il contratto, ai sensi dell'art 36 cod. cons., resta pacificamente in vita “per il resto”, in deroga alla regola di cui all'art. 1419, comma 1, c.c.. Di conseguenza, può tornare a trovare applicazione la disciplina dispositiva o imperativa pattiziamente violata dalle parti.
Meno scontato è l'esito quando la nullita colpisca una clausola di grande importanza per l'esistenza del contratto, come quella che individua l'oggetto del contratto ovvero pattuisce il prezzo della prestazione o del bene, nonché quella che incida sulla individuazione della causa alla base dell'intera operazione negoziale. È stato osservato che, in tali casi, «è lo stesso contenuto minimo che delinea causa ed oggetto del contratto a finire per essere compromesso, così pregiudicando – in mancanza di una integrazione del regolamento negoziale – la sopravvivenza del contratto»66.
In questa circostanza, si pone il problema di stabilire se, pur venendo meno una porzione essenziale del contratto, sia possibile e come intervenire sul contenuto minimo negoziale, nella prospettiva della sua modificazione, coerentemente con lo scopo della invalidita protettiva prevista dall'art. 36 cod. cons. e dalla normativa europea.
Riveste, dunque, centrale importanza il corretto svolgimento del giudizio in ordine alla essenzialita della clausola contrattuale67. Anche perché la nozione di clausola viene in
66 Così A. D'ADDA, La correzione del «contratto abusivo», i n Le invalidità di diritto privato, a cura di A. Bellavista e A. Plaia, Milano, 2011, p. 376, il quale osserva che la questione in esame si è posta, soprattutto, in tema di nullita di clausole integranti la fattispecie dell'abuso di dipendenza economica ai sensi dell'art. 9 della legge n. 192/1998, atteso che, spesso, il contenuto abusivo della pattuizione può essere colto solo dall'esame di tutte le pattuizioni e dalle loro reciproche interrelazioni; tanto è vero che, in tale contesto, «potra persino risultare difficile individuare una parte del contratto affetta da nullita ed un resto del contratto, da conservare, libero da ogni iniquita»
67 Per una prima definizione generale, si veda C. GRASSETTI, Clausola del negozio, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, p. 184 ss., il quale mette in luce come il termine “clausola negoziale” abbia assunto, nel linguaggio legislativo, una pluralita di significati. In primo luogo, sulla base di una descrizione meramente formale, la clausola può essere intesa come una proposizione che costituisce il negozio giuridico; in tal senso, il termine viene inteso dall'art. 1363 c.c., che detta il canone dell'interpretazione complessiva. In secondo luogo, il termine clausola può venire in considerazione come precetto negoziale autonomo, contenuto in una (clausola semplice) o in più proposizioni (clausola complessa), ossia come sinonimo di patto; in tal senso, è inteso il significato della clausola ai sensi dell'art. 1419 c.c.. Infine, per clausola si può intendere un precetto che la
considerazione in numerose disposizioni contenute nella normativa europea.
A tal riguardo, occorre fare riferimento alla copiosa elaborazione della dottrina che si è formata in relazione all'analisi dell'art 1419 c.c., dedicato alla disciplina della nullita parziale del contratto, al fine di valutare se sia possibile mutuare da questa i criteri a cui improntare il giudizio di essenzialita di una clausola contrattuale per i contratti asimmetrici.
Una volta individuata la clausola a carattere essenziale, il giudice può andare a verificare se la regola della nullita parziale necessaria operi anche in caso di iniquita della stessa, come se si trattasse di una clausola accessoria o se, invece, gli effetti, in questo caso, siano differenti, tanto da potersi ipotizzare, addirittura, la caducazione dell'intero contratto.
Una premessa è d'obbligo. L'art 1419 c.c. sancisce un principio esattamente contrario a quello sotteso alla nullita di protezione, di cui quest'ultima, non a caso, costituisce una deroga. Si tratta del principio di conservazione del contratto, in forza del quale l'ordinamento deve assicurare, per quanto possibile, la conservazione degli atti espressione dell'autonomia privata. Per cui, l'estensione della nullita di una parte del contratto all'intero assetto di interessi programmato dai contraenti costituisce un'ipotesi eccezionale rispetto al mantenimento del vincolo contrattuale, depurato di quella parte viziata68. Spetta, invece, a chi deduce la nullita
dell'intero negozio l'onere di allegare e provare «l'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dal patto inficiato dalla nullità»69.
L'autonomia negoziale dei privati viene, invece, compressa ai sensi del secondo comma dell'art. 1419 c.c., in nome del primato della legge sulla volonta dei privati: il contratto è destinato a sopravvivere, nonostante la nullita di una sua parte, ove quest'ultima possa essere sostituita di diritto da una norma imperativa. In tal modo, è lo stesso legislatore, che, in una prospettiva dirigistica, detta le regole che le parti avrebbero dovuto osservare in sede di pattuizione del contratto, al fine di evitarne la nullita.
A parte il meccanismo della sostituzione di diritto delineato dal secondo comma dell'art
legge inserisce nel negozio, come prevede l'art. 1339 c.c..
68 Per un'analisi attenta dell'art. 1419 c.c si rinvia, ex multis, a: G. CRISCUOLI, La nullità parziale del negozio
giuridico. Teoria generale, Milano, 1959; F. MESSINEO, Il contratto in genere, in Tratt. dir. civ. comm.,
Cicu e Messineo, XXI, tomo 2, Milano, 1972, p. 103 ss.; M. CASELLA, Nullità parziale del contratto e
inserzione automatica di clausole, Milano, 1974; F. GALGANO, sub art 1419 c.c., in Commentario Scialoja-Branca, Della simulazione, della nullità del contratto, dell'annullabilità del contratto (artt. 1414- 1446), Bologna-Roma, 1998, p. 144 ss.; C.M. BIANCA, Il contratto, cit., p. 639 ss.; R. SACCO, Le invalidità, in Tratt. dir. priv., Rescigno, Torino, 2002, p. 615 ss.; M. PUTTI, La nullità parziale. Diritto interno e comunitario, Napoli, 2002; A. D'ADDA, Nullità parziale e tecniche di adattamento del contratto,
cit.; M. RABITTI, sub art. 1419 c.c., in Commentario Del Codice Civile – Dei Contratti in Generale, Nullità
parziale e principio di conservazione del contratto, Torino, 2012, p. 589 ss..
69 Così sostiene una consolidata giurisprudenza, in particolare: Cass., 22 marzo 1983, n. 2012, in Mass. Foro it., 1983, I, 1, 1586; Cass., 26 giugno 1987, n. 5675, in Giust. civ., 1988, I, 2090; Cass., 1 marzo 2995, n. 2340, in Giust. civ., 1995, I, 2438; Cass., 19 luglio 2002, n. 10536, in Giust. civ., 2003, I, 2858; Cass., 20 maggio 2005, n. 10690, in Mass. Foro it., 2005.
1419 c.c., quest'ultima disposizione, al primo comma, costituisce, evidentemente, una regola generale in materia di contratti inter pares, che viene, invece, a essere derogata dalla disciplina dei contratti asimmetrici tra professionista e consumatore.
L'art 36 cod. cons., introducendo il paradigma della nullita parziale necessaria, che impedisce il contagio della clausola iniqua all'intero contratto, risponde alla esigenza non semplicemente di conservare il contratto in nome di un interesse generale, bensì di riequilibrarlo, a favore del singolo contraente svantaggiato70.
Ciò premesso, appare, comunque, necessario riferirsi alla disciplina dell'art. 1419 c.c. proprio per comprendere quali siano i criteri in base ai quali valutare l'essenzialita della clausola, nell'ottica di disporre di una chiave di lettura idonea ad analizzare i diversi effetti della nullita parziale necessaria.
L'art. 1419 c.c., prevedendo la “nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole”, sembrerebbe individuare nella clausola l'unita elementare del contratto che è destinata a venire meno. Il giudizio di essenzialita può, quindi, riguardare tanto una singola “clausola”, quanto una “parte” del contratto71.
La dottrina ha evidenziato che la nozione di “clausola” può essere intesa in due accezioni diverse72.
Secondo un'accezione formale, per clausola si intende una proposizione linguistica compiuta e sintatticamente autonoma, come tale distinguibile da altre proposizioni presenti nel testo del contratto. Ai fini del giudizio di nullita, è, invece, preferibile aderire a
70 Si vedano le considerazioni di A. ALBANESE, Contratto mercato responsabilità, Milano, 2008, p. 98 ss.. 71 Da sempre discussa, in dottrina, la possibilita che la norma in esame distingua, effettivamente, tra la nullita di
una “parte” del contratto e la nullita di singole clausole, ovvero, che si tratti di una endiadi. Alcuni autori hanno tentato di elaborare una nozione di “parte” del contratto autonoma e distinta da quella di clausola, per sottoporla a una diversa disciplina. Secondo taluni, la nozione di parte si indentificherebbe con un insieme di clausole-precetto (così E. SARACINI, Nullità e sostituzione di clausole, Milano, 1971, p. 18 ss.; U. NATOLI, Su una “rimeditazione” relativa al II comma dell'art. 1419 cod. civ., in Riv. giur. lav., 1958, II, p. 547). Secondo altri, per parte del contratto si deve intendere una porzione della clausola (così G. CRISCUOLI, La nullità parziale del negozio giuridico. Teoria generale, cit., p. 90; A. PAROLI, Nullità di
clausola e nullità di contratto, in Dir. lav., 1961, II, p.87). Vi è, infine, chi identifica la nozione di parte con
una ipotesi di nullita quantitativamente parziale (così M. TAMPONI, Contributo all'esegesi dell'art. 1419
c.c., Milano, 1978, p. 145). La dottrina oggi prevalente ritiene, invece, che tali espressioni vadano considerate
come equivalenti, indicando entrambe una frazione del contratto (R. SACCO, G. DE NOVA, Il contratto, in
Trattato di diritto civile, vol. 1, 3a ed., Torino, 2004, p. 619 ss.).
72 Il tema è stato analizzato, ex multis, da: G. CRISCUOLI, La nullità parziale del negozio giuridico. Teoria
generale, cit., p. 90 ss.; C. GRASSETTI, Clausola del negozio, cit., p. 184 ss.; L. BIGLIAZZI GERI, Sul significato del termine «clausola» in relazione al II comma dell'art. 1419 c.c., in Riv. Trim. proc. civ., 1960,
683 ss.; E. SARACINI, Nullità e sostituzione di clausole, cit., p. 16 ss.; M. TAMPONI, Contributo
all'esegesi dell'art. 1419 c.c., cit., p. 131 ss.; G. SICCHERO, Studi preliminari sulla clausola del contratto,
in Contr. e impr., 1999, p. 1196 ss.; D. RUSSO, Profili evolutivi della nullità parziale, cit., p. 100 ss.. Nello stesso senso, si veda un lontano precedente di Cassazione (Cass., Sez. Un., 16 ottobre 1958, n, 3294, in
Giust. Civ., 1959, I, p. 311 ss.), in cui si legge che per clausola si può intendere sia «una parte della
dichiarazione contenuta in un articolo o in qualsiasi formula graficamente separata da altre contenute in uno stesso o in più documenti» sia «un elemento del contenuto precettivo del negozio».
un'accezione sostanziale del termine: come l'insieme dei precetti che compongono il programma predisposto dai contraenti, desunto dalla interpretazione della proposizione negoziale.
Difatti, è proprio rispetto al precetto che è possibile operare una distinzione tra clausola essenziale e clausola accessoria del contratto. Ciò appare evidente se si considera che solo un precetto di autonomia negoziale, e non una mera proposizione, può porsi in contrasto con una norma imperativa e, quindi, costituire oggetto di una declaratoria di invalidita73.
Secondo l'impostazione tradizionale74, poiché non tutte le clausole hanno la stessa
importanza, bisogna distinguere tra clausole c.d. principali, coincidenti con quelle identificate dall'art. 1418 c.c., in quanto, dato un certo contratto, non possono non esistere; e clausole c.d. secondarie, che possono indifferentemente esistere o non esistere, a seconda della volonta delle parti.
Ciò posto, è evidente che, ai fini del primo comma dell'art. 1419 c.c., essendo richiesto l'accertamento della volonta ipotetica delle parti di stipulare il contratto e l'astensione dal pattuire la clausola, il riferimento è alla nullita delle sole clausole secondarie (o non essenziali). Si può avere, dunque, nullita parziale del contratto unicamente quando venga in considerazione una clausola secondaria e non risulti che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza di essa. Giacché, laddove, risulti, invece, che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza di essa, si avrebbe una nullita eccezionalmente totale, nonostante colpisca una clausola secondaria. Quindi, in quest'ultimo caso, si sarebbe al cospetto di una clausola essenziale, esattamente come nei casi in cui una clausola principale sia in contrasto con una norma imperativa o ricorra una delle altre ragioni di invalidita totale previste dall'art. 1418 c.c.
Diverso è l'ambito di operativita del secondo comma dell'art. 1419 c.c. che, rinviando al meccanismo della sostituzione automatica di clausole difformi apposte dalle parti, sembra riferirsi a una forma di nullita necessariamente parziale, che si sottrae alla regola del primo comma: la lacuna viene colmata con l'immediata inserzione della regola legale, che si sostituisce al posto della clausola pattuita dai contraenti. Ciò in quanto a venire in considerazione è, evidentemente, una clausola essenziale, trattandosi della sostituzione di elementi necessari del contratto o di aspetti tipici del rapporto, cui la legge ha apprestato la propria inderogabile disciplina75.
73 A riguardo, si vedano le considerazioni di: A. D'ADDA, Nullità parziale e tecniche di adattamento del contratto, cit., p. 30; A. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, p. 182; M. TAMPONI,
Contributo all'esegesi dell'art. 1419 c.c, cit., p. 142.
74 Cfr. gli studi di E. SARACINI, Nullità e sostituzione di clausole, cit., p. 12 ss..
75 Tanto in dottrina (cfr. G. TADDEI ELMI, Contratto e norme imperative sopravvenute: nullità o inefficacia
In base a questa impostazione, si perviene alla conclusione secondo cui il contratto viziato in un elemento essenziale non è necessariamente nullo, ove quell'elemento risulti da un regolamento complesso solo in parte viziato. L'estensione del vizio, infatti, va valutata sulla base del significato complessivo del regolamento negoziale.
La dottrina è tradizionalmente divisa in ordine alla individuazione del criterio idoneo a sindacare l'essenzialita di una clausola, atteso che l'art. 1419 c.c. prevede l'estensione della nullita dalla singola clausola o parte all'intero negozio «se risulta che i contraenti non l'avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità»76.
Secondo un primo indirizzo, il giudizio andrebbe condotto alla stregua di un criterio soggettivo, incentrato sulla indagine della volonta dei contraenti, rapportata al momento della conclusione del contratto. In questa prospettiva, in tanto una clausola può dirsi essenziale, in quanto essa rivesta, per le parti, importanza fondamentale, ai fini della stipulazione del contratto77. Ne conseguirebbe, allora, sul versante processuale, la necessita che la decisione
del giudice circa la tecnica di tutela da seguire venga presa sulla base della soluzione che meglio realizza l'interesse personale del consumatore; tanto in coerenza con una valutazione, in termini soggettivi, della essenzialita della clausola nulla per quel contraente.
Tuttavia, questo filone interpretativo, al suo interno, non appare omogeneo. Se l'indagine sull'elemento volontaristico è la premessa di partenza, diverse sono, però, le possibili ricostruzioni sul tipo di volonta da accertare. Taluni ritengono che il giudice debba verificare la volonta reale delle parti, sussistente al momento della prestazione del consenso contrattuale78. All'opposto, altra parte della dottrina attribuisce rilievo alla volonta ipotetica
dei contraenti, diretta a verificare come questi si sarebbero determinati, se avessero avuto contezza della nullita della clausola al momento della sua pattuizione79.
successiva e sostituzione di clausole, in Obbl. e contr., 2006, I, p. 36 ss.), quanto in giurisprudenza (cfr.
Cass., 10 maggio 2005, n. 9747, in Giust. civ., 2006, I, p. 108 ss.; Cass., 28 giugno 2000, n. 8794, in Giur. it., 2001, p. 1153 ss.), è stato osservato che, ai fini dell'operativita del meccanismo di sostituzione automatica di clausole, la locuzione “sono sostituite di diritto” di cui all'art. 1419, comma 2, c.c. va interpretata «non nel senso dell'esigenza di una previsione espressa della sostituzione, ma in quello dell'automaticita della stessa, trattandosi di elementi necessari del contratto o di aspetti tipici del rapporto, cui la legge ha apprestato una propria inderogabile disciplina».
76 Sul punto si veda: M. PUTTI, La nullità parziale. Diritto interno e comunitario, cit., p. 154 ss..
77 Di questo avviso è G. CRISCUOLI, La nullità parziale del negozio giuridico. Teoria generale, cit., p. 230 ss.; E. ZERELLA, La nullità parziale, in Giust. civ., 1985, II, 384 ss..
78 In tal senso, Cass., 26 giugno 1987, n. 5675, in Foro it., 1988, I, c. 170 ss.. Si precisa che, ai fini dell'art. 1419 c.c., sarebbe sufficiente accertare che anche una sola delle parti non avrebbe concluso il contratto senza la clausola colpita da nullita.
79 Così Cass., 4 settembre 1980, n. 5100, in Giur. agr. it., 1981, II, 479 ss.; Cass., 15 aprile 1959, n. 1125, CED
Cassazione: «Al fine di stabilire se, a norma dell'art. 1419 c.c. la nullita di una clausola contrattuale importi
la nullita dell'intero contratto ovvero sia applicabile il principio utile per inutile non vitiatur la scindibilita del contenuto del contratto dev'essere accertata soprattutto attraverso la valutazione della potenziale volonta delle parti in relazione all'ipotesi che nel contratto non fosse stata inserita la clausola nulla».
Ma le tesi soggettivistiche, oggi, non appaiono più persuasive, in quanto espressione della tradizionale visione volontaristica del contratto, oramai superata. Pertanto, secondo un diverso e prevalente indirizzo, a guidare il giudice nel valutare l'essenzialita di una clausola dovrebbe essere un criterio oggettivo, fondato sulla verifica circa la possibilita di conservare il contratto: la clausola va ritenuta essenziale nel caso in cui il contratto, privato di essa, non sia più in grado di fornire quell'utilita che le parti si proponevano di conseguire80.
A tal fine, si fa leva, in genere, sulla buona fede, quale criterio alla stregua del quale effettuare il raffronto tra il regolamento contrattuale residuo e quello originario. Pertanto, il giudice potrebbe dichiarare la nullita parziale del contratto solo ove la richiesta della parte di estendere la nullita della clausola all'intero contratto risulti contraria a buona fede.
Pur ritenendo di aderire all'ultima tesi esposta, nel riportare le considerazioni svolte sul diverso piano del giudizio di essenzialita di una clausola vessatoria, occorre svolgere una precisazione. Quando la parziarieta del rimedio è posta a presidio non tanto della sopravvivenza del contratto in sè, quanto della tutela della parte debole, la verifica in ordine alla idoneita del contratto a realizzare l'assetto avuto di mira dalle parti non è prospettabile.
A riguardo, è stato, infatti, osservato che «l'interesse del contraente debole alla efficacia del diverso contenuto è in re ipsa trattandosi di programma a lui più favorevole, mentre l'intento della controparte, che si presume abbia abusato della propria maggiore forza contrattuale, per imporre un contenuto illecitamente squilibrato a suo vantaggio, è immeritevole e dunque irrilevante anche ai fini della decisione in ordine al mantenimento del contratto»81.
Questo significa, in conclusione, che le nuove figure di nullita di protezione non vanno sottoposte ad un giudizio di essenzialita analogo a quello di cui all'art. 1419, comma 1, c.c., atteso il diverso ambito di applicazione di quest'ultimo, da cui restano sottratte le ipotesi di nullita con finalita protettive82.
80 Indirizzo da ultimo confermato da Cass., 11 luglio 2012, n. 11749, in Corr. giur., 2013, 8-9, p. 1074, con nota di C. GABBANELLI, Il giudizio in ordine all'essenzialità di una clausola nulla contenuta in un
contratto preliminare va condotto secondo un criterio oggettivo, a proposito del tema degli effetti della
nullita di un patto contenuto in un preliminare rispetto all'intero regolamento di interessi. Si veda anche Cass., 19 aprile 1982, n. 2411, in Mass. Giur. civ., 1982.
81 Queste considerazioni sono di D. RUSSO, Profili evolutivi della nullità contrattuale, cit., p. 112. Ma si veda anche A. D'ADDA, Nullità parziale e tecniche di adattamento del contratto, cit., p. 113.
82 A tali conclusioni perveniva gia anche S. MAZZAMUTO, Brevi note in tema di conservazione o
caducazione del contratto in dipendenza della nullità della clausola abusiva, in Contr. e impr., 1994, p.
1097, il quale ritiene di negare l'applicazione dell'art. 1419 c.c. in quanto disposizione dettata nel presupposto che contraenti siano ugualmente liberi di determinare il contenuto nel contratto e di valutare i costi della conservazione o della caducazione dell'atto. Inoltre, l'applicazione dell'art. 1419 c.c. ai contratti asimmetrici, nella parte in cui si riferisce alla volonta ipotetica delle parti, da un lato, finirebbe per frustrare le finalita di tutela dell'intera normativa consumeristica poiché «(è chiaro, infatti, che ex latere proferentis, la clausola vessatoria è sempre essenziale e, dunque, il contratto sempre nullo)», e, dall'altro, si tradurrebbe «in un'inutile
Si ritiene, piuttosto, che quando la valutazione di abusivita colpisca una clausola essenziale di un contratto asimmetrico, la nullita sia necessaria per definizione, ma possa restare circoscritta alla singola clausola – id est essere parziaria - senza contagiare l'intero atto negoziale, a patto che sia consentito un intervento correttivo che ne assicuri la conservazione in funzione riequilibrante.
Oltretutto, anche a voler ammettere l'applicazione dell'art. 1419 c.c. ai contratti asimmetrici, si potrebbe configurare il rischio che l'essenzialita richiamata dalla predetta disposizione venga invocata da parte del contraente non protetto, in danno del destinatario della tutela sottesa all'istituto della nullita di protezione. Si profilerebbe, dunque, il rischio di un uso abusivo della nullita parziale da parte del contraente forte, che esporrebbe il