Dalla inefficacia parziale alla nullità parziale necessaria.
5. Parzialità del rimedio e integrazione del contratto.
Dall'analisi finora svolta, si è potuto osservare che il rimedio tradizionale della nullita può essere piegato e applicato per rispondere a nuove esigenze economico-sociali, come quella di garantire una tutela effettiva al consumatore, nella convinzione che solo un contratto rispettoso dell'interesse generale alla concorrenza possa proteggere anche i contraenti più deboli.
Da qui, il nuovo concetto di nullita di protezione come rimedio di regolamento che opera attraverso la caducazione delle singole clausole abusive.
Se, dunque, per i motivi esposti, la nullita di protezione è necessariamente parziale e lascia sopravvivere la restante parte del regolamento contrattuale, significa che questo continua a vincolare le parti.
Ma anche tale esito del giudizio di vessatorieta, a ben guardare, non pone sempre al riparo da rischi e problemi operativi nella prospettiva della parte debole.
Il problema si pone – come si è gia più volte rilevato – poiché né l'art. 6 della Direttiva, né l'art. 36 cod. cons. prevedono questa eventualita e, quindi, non forniscono alcuna indicazione utile su come colmare la lacuna sopravvenuta quando la necessaria parzialita della nullita non sia sufficiente a soddisfare efficacemente la finalita protettiva che le è propria.
A riguardo, viene in considerazione il problema del rapporto tra nullita di protezione e integrazione del contratto, cioè tra un tema relativamente nuovo e il tradizionale problema dell'integrazione contrattuale, il quale, da sempre, occupa gli studi della dottrina e i casi della giurisprudenza204. Si tratta di indagare come questo tema tradizionale dell'intervento sulla
lacuna contrattuale si intersechi con le peculiarita proprie delle nullita protettive, in
203 Così P. PERLINGIERI, Riflessioni sul diritto contrattuale europeo tra fonti e tecniche legislative, in ID., Il
diritto dei contratti tra persona e mercato. Problemi di diritto civile, Napoli, 2003, p. 487.
204 Sull'argomento si rinvia, tra i numerosi contributi, a: S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit.; A. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit.; A. D'ANTONIO, La modificazione legislativa del
regolamento negoziale, Padova, 1974; M. BARCELLONA, Un breve commento sull'integrazione del contratto, in Quadr., 1988, p. 540 ss.; M. FRANZONI, sub art. 1374, Degli effetti del contratto, II, Integrazione del contratto e suoi effetti reali e obbligatori, in Il codice civile. Commentario, diretto da P.
Schlesinger, Milano, 1999, p. 3 ss.; C. SCOGNAMIGLIO, L'integrazione, in E. Gabrielli (a cura di), I
contratti in generale, in Tratt. contr., Rescigno, tomo II, Torino, 1999, p. 1033 ss.; E. CAPOBIANCO, L'integrazione, in Tratt. del contratto, diretto da V. Roppo, II, Regolamento, a cura di G. Vettori, Milano,
considerazione della prospettiva conformativa in cui queste ultime operano205.
Sciogliere questo nodo interpetativo-applicativo ci sembra di particolare importanza, in quanto la conservazione del contratto in funzione protettiva, assicurata dal meccanismo della nullita parziale necessaria, finirebbe per essere frustrata dalla possibilita che la lacuna contrattuale impedisca o renda problematico il funzionamento del contratto206.
Si ricorda, innanzitutto, che l'analisi di questo tema è resa particolarmente complessa anche dalla difformita di vedute tra molti degli ordinamenti nazionali, compreso quello italiano, e l'impostazione prospettata dalla giurisprudenza europea207.
Come gia evidenziato nel primo capitolo, l'unico rimedio contro le clausole abusive, secondo la Corte di Giustizia, sarebbe la mera caducazione delle stesse, nella convinzione che questa sia strumento idoneo, di per sé, a ripristinare l'equilibrio alterato. I giudici europei guardano con sfavore a qualsiasi forma di intervento del giudice diverso dalla disapplicazione di clausole contrattuali, mostrando di preferire l'esito della nullita totale del contratto, piuttosto che ammettere un'attivita integrativa o correttiva di carattere giudiziale. Tanto sull'assunto che la tutela riservata al consumatore sarebbe molto più debole se il professionista potesse confidare su siffatto intervento del giudice sul contratto, ritenuto capace di smorzare l'effetto dissuasivo connesso alla disapplicazione della clausola abusiva.
La maggior parte degli ordinamenti nazionali, invece, compreso il nostro - come si vedra meglio- non guarda con analogo sospetto a forme di intervento integrativo o correttivo sul regolamento.
Da qui, si ritiene discenda l'esigenza di trovare un soddisfacente punto di equilibrio tra le due impostazioni in contrasto tra loro, senza escludere, pregiudizialmente, la possibilita di salvare il contratto mediante un intervento di “ristrutturazione”208.
Nell'impostare correttamente lo studio del tema e prima di analizzare i possibili strumenti di modificazione, giova soffermarsi sul più generale meccanismo di integrazione dei contratti.
205 Osserva A. FICI, Sub art. 36 cod. cons., in Comm. al codice civile, cit., p. 868 che, stante l'intimo legame tra nullita di protezione e integrazione del contratto, avvicinati dalla comune finalita di conformare il regolamento nell'interesse della parte protetta, «ad una nullita “conformativa” fa dunque seguito una integrazione “conformativa”».
206 Queste criticita sono state messe ben in evidenza, tra gli altri, da: S. MAZZAMUTO, L'inefficacia delle
clausole abusive, cit., p. 47-48, il quale osserva come questo «inconveniente, che sul piano teorico può
rendere inoperante la nullita. avrebbe dovuto essere eliminato semmai tramite la espressa indicazione delle fonti alle quali attingere per integrare la lacuna»; E. MINERVINI, I contratti dei consumatori, a cura di E. Gabrielli e E. Minervini, Torino, 2005, p. 572, il quale pure evidenzia la mancanza del legislatore, che non si è occupato di disciplinare il profilo delle conseguenze della caducazione della clausola abusiva. Il rischio, secondo questo Autore, è che si realizzi una sostanziale vanificazione della sanzione della nullita «poiché il consumatore, posto di fronte all'alternativa tra un contratto con clausole vessatorie e nessun contratto, sara con ogni probabilita indotto a preferire la prima ipotesi».
207 Cfr. Corte Giustizia, 14 giugno 2012, causa C-618/2010, Banco Español, cit.; Corte di Giustizia, 30 maggio 2013, causa C-488/2011 Asbeek Brusse, cit..
208 In questo ordine di idee G. SPOTO, Rilievo d'ufficio della nullità, clausole abusive ed eterointegrazione del
La premessa da cui muovere si ritiene debba essere l'esclusione, dall'area di soluzione del presente problema, dell'art. 1419, comma secondo, c.c., la cui operativita sembra preclusa quando, come spesso avviene, l'abusivita non discende dalla violazione di una norma imperativa di legge.
Nell'ambito dei contratti asimmetrici, invero, non solo la nullita parziale codicistica, di cui al primo comma del medesimo articolo, non è sempre in grado di assicurare la conservazione del contratto in funzione protettiva. Ma nemmeno il meccanismo sostitutivo di cui al secondo comma offre un valido aiuto all'interprete.
Difatti, è vero che l'art. 1419, comma secondo, c.c. prospetta una possibile deroga al criterio di estensione della nullita di cui al primo comma, ma è altrettanto vero che, per poter operare, quella disposizione presuppone la sussistenza di norme imperative in grado di sostituire la porzione contrattuale dichiarata nulla. E qui si annida il principale problema, poiché, di solito, la tutela del consumatore è affidata a regole a carattere dispositivo, non imperativo; e tali regole, per definizione, sono derogabili dall'autonomia privata. Con la conseguenza che, di fronte alla lacuna, l'interprete si trova nell'impossibilita tecnica di invocare la disposizione in commento209.
Per comprendere siffatte affermazioni, è opportuno analizzare funditus l'art. 1419, comma secondo c.c., sì da spiegare come mai la sua applicazione vada esclusa rispetto al tema delle clausole abusive.
La disposizione in commento si distingue da quella del primo comma, innanzitutto, per il diverso principio che la giustifica. Essa costituisce sempre un temperamento al rischio di estensione della nullita parziale all'intero contratto, non tanto in nome della tutela dell'autonomia privata, quanto, piuttosto, «in nome del primato della legge sulla volontà dei privati»210. Difatti, l'esigenza di assicurare la realizzazione dell'interesse generale sotteso alla
nullita giustifica la compressione dell'autonomia privata, al fine di consentire la conservazione del contratto tramite la sostituzione della norma imperativa violata dalle parti. Quella norma imperativa indebitamente derogata dalla clausola (nulla) torna, così, a riespandersi e a trovare applicazione.
Il meccanismo sostitutivo prefigurato, pertanto, realizza sì la finalita di garantire la conservazione del contratto anche in ipotesi di caducazione di una porzione reputata
209 Si rinvia a: G. PASSAGNOLI, Commento all'art. 1469 quinquies, comma 1, 3 e 5, cit., p. 163, il quale richiama l'attenzione sulla posizione di una parte della dottrina, la quale, addirittura, nega che il meccanismo sostitutivo di cui all'art. 1419, secondo comma, c.c. costituisca un profilo di disciplina della nullita parziale, considerandolo, piuttosto, uno strumento «del tutto al di fuori del fenomeno della nullita» (il virgolettato è di M. BARCELLONA, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, cit., p. 157); G. D'AMICO, L'integrazione (cogente) del contratto mediante il diritto dispositivo, in G. D'Amico, S. Pagliantini, Nullità per abuso e integrazione del contratto, Torino, 2013, p. 213 ss..
210 M. RABITTI, Sub art. 1419 c.c., Commentario al codice civile, cit., p. 598; R. TOMMASINI, Nullità, cit., p. 907 ss.; A. DI MAJO, La nullità, cit., p. 107 ss..
essenziale, ma la lacuna viene colmata in modo automatico da una norma imperativa che prevale sulla volonta negoziale delle parti, ove questo sia, naturalmente, possibile.
Si tratta del ben noto fenomeno della integrazione c.d. cogente, in quanto, appunto, connessa alla sussistenza di norme imperative.
Astrattamente, l'integrazione cogente può assumere due forme211.
Essa ha carattere legale quando la norma imperativa trova automatica applicazione all'interno del contratto, in quanto i contraenti hanno omesso di dettare una diversa regola convenzionale. In tal caso, l'inserzione automatica di quella norma si realizza secondo il meccanismo di cui all'art. 1339 c.c., con cui il legislatore disciplina, in via generale, la sostituzione ex lege di clausole: la presente disposizione garantisce, infatti, l'innesto della norma imperativa ogniqualvolta le parti abbiano violato la disciplina legale in tema di prezzi di beni o servizi ovvero non abbiano disposto alcunché. Se ne deduce, quindi, che la sostituzione automatica di clausole ex art. 1339 c.c. debba operare, in via generale, in tutti i casi in cui sussista una norma imperativa, ma le parti abbiano pattuito una clausola in violazione di questa212.
211 Si rinvia a G. D'AMICO, L'integrazione (cogente) del contratto mediante il diritto dispositivo, cit., p. 219 ss.. Giova, peraltro, ricordare che parte della dottrina (cfr. F. DI MARZIO, Deroga abusiva al diritto dispositivo,
nullità e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore, in Contr. e impr., 2006, 3, p. 677 ss.) ritiene
che il meccanismo della inserzione automatica di clausole e quello della sostituzione della clausola nulla con la norma imperativa violata di cui all'art. 1339 c.c. vada tenuto distinto dal fenomeno della integrazione della legge nel contratto di cui all'art. 1374 c.c.. Pertanto, la funzione dell'art. 1374 c.c., che fa riferimento alla sola integrazione, sarebbe quella di consentire il completamento di un contratto che risulta carente e incompleto per funzionare. Mentre, la funzione dell'art. 1339 c.c., facendo riferimento alla inserzione e alla sostituzione, è quella di limitare la piena estrinsecazione della liberta contrattuale, dovendo il contratto conformarsi a interessi eteronomi e superiori. Questa impostazione non è, invece, condivisa dalla dottrina maggioritaria, secondo la quale l'integrazione contrattuale sarebbe un fenomeno idoneo a colmare tanto le lacune originarie, quanto le lacune sopravvenute, come quella derivante dalla caducazione della clausola abusiva, senza che possa assumere rilievo decisivo la diversa sedes materiae dei due fenomeni. In tal senso: A. FEDERICO,
Nuove nullità e integrazione del contratto, in Le invalidità nel diritto privato, a cura di A. Bellavista e A.
Plaia, Milano, 2011, p. 338-339; S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 53 ss.; V. ROPPO, Nullità parziale del contratto e giudizio di buona fede, cit., p. 709 ss..
212 A riguardo, si può osservare che l'art. 1339 c.c. detta, senz'altro, una regola di carattere più ampio rispetto al meccanismo di cui all'art. 1419, comma secondo, c.c., il cui ambito di operativita è limitato ai casi in cui il contrasto di una clausola contrattuale con una norma imperativa sia sanzionato specificamente con la nullita. Si deve ritenere ormai superata quella dottrina che negava all'art. 1419, secondo comma, c.c. un valore normativo autonomo e ulteriore rispetto all'art. 1339 c.c., assegnando al primo una funzione di mera conferma della regola di cui al secondo articolo (in quel senso I. BOLOGNA, Considerazioni sulla nullità
parziale dei negozi giuridici, in Giur. compl. Cass., 1951, III, p. 1115 ss., E. SARACINI, Nullità e sostituzione di clausole contrattuali, Milano, 1971, p. 127 ss.). Si ritiene, invece, ormai consolidato
l'orientamento secondo cui, nello sforzo dell'interprete di riconoscere un qualche significato autonomo alle disposizioni, quelle in esame andrebbero lette, alla luce di una interpretazione sistematica, come in rapporto di complementarieta. In forza di questa impostazione, l'art. 1339 c.c. assolverebbe una funzione propriamente sostitutiva, mentre l'art. 1419, comma secondo, c.c. esprimerebbe quella deroga alla regola generale della nullita parziale del primo comma necessaria a evitare il rischio della caducazione totale del contratto, ove una clausola essenziale violasse una norma imperativa. In tal senso: A. D'ANTONIO, La modificazione
legislativa del regolamento contrattuale, cit., p. 175 ss.; D. RUSSO, Profili evolutivi della nullità parziale,
cit., p. 123 ss.; I. PRISCO, Le nullità di protezione. Indisponibilità dell'interesse e adeguatezza del rimedio, cit., p. 216 ss.. In giurisprudenza questa tesi è stata sostenuta da: Cass., 25 agosto 1989, n. 3780, in Mass.
Giust. civ., 1989, 8-9, p. 23 ss.; Cass., 22 maggio 2001, n. 6956, in Giust. civ., 2002, I, p. 454 ss.; Cass., 8
Ma l'integrazione cogente opera anche quando il regolamento convenzionale formulato dalle parti contrasti con la disciplina legale e sia, quindi, nullo in qualche sua parte. In questo caso, la lacuna contrattuale derivante dalla caducazione della porzione nulla viene colmata mediante la regola legale indebitamente violata, sempre che si tratti di norma a carattere conformativo, cioè recante l'indicazione di un contenuto al quale il contratto si doveva conformare213.
È quest'ultimo, evidentemente, il caso che, qui, ci occupa.
Un'altra considerazione di ordine generale è, a questo punto, opportuna. La previsione di meccanismi sostitutivi di clausole contrattuali è sempre stata vista con diffidenza, se non con sfavore, dalla dottrina più risalente, gia all'indomani dell'entrata in vigore del codice del 1942, per il rilevante impatto degli stessi sull'esercizio dell'autonomia negoziale dei privati.
In linea con la concezione liberista dell'autonomia negoziale, gli interpreti, per lungo tempo, hanno prospettato una lettura riduttiva delle disposizioni in esame, mettendone in luce le criticita, anche rispetto al dettato dell'art. 41 Cost., tanto da considerarle espressive di un limite eccezionale alla libera esplicazione di quella autonomia214.
In effetti, il fenomeno sostitutivo apre l'importante, e quanto mai attuale, tema dei rapporti tra liberta contrattuale e forme di intervento eteronomo sul contratto, sub specie di integrazione cogente; ciò nella consapevolezza che il regolamento pattizio, oggi, lungi dall'essere espressione, unicamente, di fonti autonome, nasce da una commistione tra queste e fonti a carattere eteronomo. La questione verra ripresa più avanti nel trattare dell'ancora più delicato problema di possibili forme di integrazione giudiziale del contratto. Ma preme, sin da ora, sottolineare come il tema sia più risalente e profondo, toccando i dogmi fondamentali del diritto dei contratti, anche di quello classico.
Naturalmente, oggi, il fenomeno dell'integrazione contrattuale deve essere riletto alla luce
213 Questo aspetto è sottolineato da G. D'AMICO, L'integrazione (cogente) del contratto mediante il diritto
dispositivo, cit., p. 217 ss. e da V. ROPPO, Il contratto, cit., p. 472 ss., i quali ritengono che l'integrazione
cogente presupponga l'esistenza non di qualunque norma imperativa, ma solo di quella con funzione “conformativa” del contratto. Tale funzione conformativa, peraltro, può esplicarsi in forma diretta quando la norma imperativa che si riespande conforma il regolamento contrattuale attraverso una modifica della clausola nulla proprio nei suoi contenuti. In alternativa, la funzione conformativa opera in modo indiretto quando la norma imperativa non prevede un contenuto alternativo, limitandosi a restituire «spazio al regime legale che le parti avrebbero voluto disattendere». Dalle norme imperative con funzione imperativa vengono distinte quelle aventi, invece, una funzione meramente proibitiva: la violazione di queste, tuttavia, importa caducazione del contratto, senza porre, quindi, alcun problema di integrazione.
214 In questa prospettiva: G. STOLFI, Il negozio giuridico è un atto di volontà, in Giur. it., 1948, IV, p. 41 ss.; D. RUBINO, Libertà contrattuale e inserzione automatica di clausole, in Moneta e credito, 1948, p. 530 ss.; G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 87 ss.; G. CRISCUOLI, La nullità parziale del negozio
giudico, cit., p. 224 ss.. Larga parte della dottrina vedeva nell'art. 1339 c.c., in particolare, una profonda
deroga al principio dell'autonomia contrattuale, tanto da ritenere che, per effetto della sostituzione, esso «degrada a mera realta di fatto, cui l'ordinamento fa parziale riferimento, senza tener conto della sua natura contrattuale» (così G.B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, p. 338). In giurisprudenza: Cass., 12 luglio 1965, n. 1464, in Giur. it., 1966, I, 1, p. 1154 ss.; Cass., 11 giugno 1979, n. 3551, in Mass. Giur. it., 1979; Cass., 11 giugno 1981, n. 3783, in Mass. Foro it., 1981.
del progressivo abbandono della predetta concezione liberista dell'autonomia negoziale. È, ormai, prevalente una lettura in positivo delle disposizioni che prevedono meccanismi sostitutivi, visti non più tanto come forme di intervento dell'ordinamento in funzione limitante sul regolamento contrattuale, quanto come «strumento privilegiato di attuazione dei princípi e di regole costituzionali»215. In particolare, la riflessione sugli artt. 2 e 3 Cost. induce a
favorire il fenomeno in esame, nella considerazione che lo stesso art. 41 Cost. se, da un lato, riconosce la liberta di iniziativa economica privata, dall'altro, però, impone che essa sia funzionalizzata alla realizzazione dell'utilita sociale.
Ma il tema dei rapporti tra integrazione e autonomia contrattuale è ancora molto attuale, come emerge, soprattutto, dalle questioni in tema di nuovi contratti, con riferimento ai quali, anzi, il dibattito sta acquisendo nuova linfa.
In questo ambito, siamo partiti dalla considerazione che non sempre la nullita di protezione tout court sia in grado di offrire una tutela effettiva per il contraente debole, in virtù del suo carattere intrinsecamente distruttivo. Spesse volte, la finalita protettiva richiede che, alla caducazione della clausola, si accompagni, in modo complementare, un meccanismo integrativo, che realizzi quella funzione conformativa216 altrettanto propria delle nullita di
protezione: in tal modo, la nullita sarebbe in grado di offrire uno strumento di demolizione e contestuale “ristrutturazione” del regolamento contrario a legge.
Questo discorso è tanto più vero quando il fenomeno dell'abuso della liberta contrattuale da parte del professionista riguarda clausole determinanti per la sopravvivenza stessa del contratto. Nel qual caso, ove la nullita non potesse operare insieme allo strumento sostitutivo, l'unico esito sarebbe la caducazione dell'intero contratto, poiché il consumatore finirebbe per
215 Così M. PUTTI, La nullità parziale, cit., p. 167. Sul tema si veda anche P. PERLINGIERI, Il diritto civile
nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006., p. 291 ss.; M.
CASELLA, Nullità parziale del contratto e inserzione automatica di clausole, cit., p. 61 ss.; M. NUZZO,
Utilità sociale e autonomia privata, cit., p. 137 ss.; F. DI MARZIO, Deroga abusiva al diritto dispositivo, nullità e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore, cit., p. 678. Quest'ultimo Autore, in
particolare, osserva che l'art. 1339 c.c., lungi dal costituire una deroga al principio dell'autonomia contrattuale, segnala, piuttosto, «la necessita di un vero e proprio cambio di paradigma nella comprensione del diritto contrattuale della contemporaneita. Piuttosto che la liberta contrattuale, risulta conformata la signoria delle parti sul contenuto del contratto, al fine di coniugare l'interesse dei contraenti con l'interesse della collettivita». Ciò anche in considerazione del fatto che «l'art.1339 c.c. parla pur sempre di “clausola” e di “contratto”. Oggetto della sostituzione coattiva è la clausola nell'ambito di un contratto. La sostituzione presuppone il contratto, e dunque l'(avvenuto) esercizio dell'autonomia privata. Quest'ultima è riconfermata nella sua perdurante centralita».
216 Si riferisce alla nullita conformativa come a una sorta di ossimoro A. FEDERICO, Nuove nullità e
integrazione del contratto, cit., p. 333, secondo il quale, con questa formula riassuntiva, si intende indicare
u n «fenomeno complesso e molto variegato, dove, a volte, può rivelarsi utile, se non necessario anche il ricorso all'integrazione, quale tecnica di adattamento del programma contrattuale, affinché la nullita non si limiti, come usualmente avviene nel diritto comune dei contratti, a svolgere una funzione solo demolitoria». L'Autore precisa, ulteriormente, che la nozione di “integrazione conformativa”, lungi dall'avere un rilevo solo terminologico, esprime, al contrario, la «diversa modalita in cui, nella realta attuale, si manifesta quel rapporto tra autonomia ed eteronomia che, nella variabilita dovuta alle vicende storiche delle singole societa, costituisce “una costante universale di ogni ordinamento giuridico”» (il virgolettato fa riferimento al pensiero