Dalla inefficacia parziale alla nullità parziale necessaria.
2. Raffronto con altri ordinamenti europei: la nullitè relative e la recente riforma del diritto contrattuale francese.
Prima di analizzare funditus le caratteristiche della nullita di protezione rispetto al problema delle conseguenze della caducazione di una clausola abusiva essenziale, può essere interessante allargare lo sguardo al resto d'Europa. Un utile spunto di riflessione è rappresentato dall'analisi di talune legislazioni europee, per valutare come queste abbiano recepito la Direttiva 93/13/CE e come, quindi, abbiano predisposto una tutela adeguata per il contraente debole.
Particolarmente interessante si rivela il raffronto con il diritto francese e il diritto tedesco, che, pur essendo i sistemi più vicini a quello italiano, non sembrano aver conosciuto un dibattito analogo al nostro sulle nullita di protezione. L'attuazione della disciplina comunitaria delle clausole abusive, in quegli ordinamenti, è, infatti, avvenuta in modo meno traumatico, attraverso l'impiego delle categorie generali previste e disciplinate dai rispettivi codici civili.
Nell'ordinamento francese, la Direttiva è stata recepita con la legge n. 95-96/1995, all'interno del Code de la consommation, riproducendo, con poche varianti, la definizione comunitaria di clausola abusiva: questa viene identificata nella pattuizione che, nei contratti
277 ss.; G. VETTORI, La disciplina generale del contratto nel tempo presente, in Riv. dir. priv., 2004, I, p. 313 ss.; S. MAZZAMUTO, Note minime in tema di autonomia privata nel mercato interno. Le regole.
L'informazione come strumento, cit., p. 257 ss.; C. CASTRONOVO, Autonomia privata e costituzione europea, in Eur. dir. priv., 2005, I, p. 29 ss.; M. GIROLAMI, Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali. Per una teoria della moderna nullità relativa, Padova, 2008; G. D'AMICO, Nullità virtuale-Nullità di protezione – (Variazioni sulla nullità), cit., p. 737 ss.; S. PAGLIANTINI, Nullità virtuali di protezione?, in Contr., 2009, p. 1020 ss.; S. POLIDORI, Nullità di protezione e interesse pubblico, in Rass. dir. civ., 2009, p. 1022 ss..
tra professionisti e consumatori, ha «per oggetto o per effetto di creare, a danno dei non professionisti o consumatori, uno squilibrio significativo dei diritti e nelle obbligazioni delle parti contrattuali».
La sanzione riservata dal legislatore francese alla stipulazione di clausole abusive consiste nella assoluta privazione di efficacia delle stesse: il giudice, anche d'ufficio, considera quelle clausole come non apposte (“sont rèputèes non ècrites”), impedendo la possibilita di recuperare qualunque effetto delle stesse.
L'ambigua formula “clauses réputées non écrites” non richiama un rimedio ben preciso e definito del diritto francese, benché il dibattito sulla natura di tale sanzione tenda ad avvicinarla alla nullita151. Ma, certo, è evidente la finalita a cui tende il ricorso a tale finzione
giuridica: considerare la clausola come non apposta significa mantenere in vita il contratto privato della stessa, consentendo di evitare che la nullita di una singola pattuizione trascini con sé il resto del contratto.
Si osserva, in definitiva, che tale strumento di finzione giuridica realizza due effetti fondamentali. Per un verso, consente di assicurare la sopravvivenza del contratto, impedendo l'estensione della nullita all'intero atto. Per l'altro, accorda al giudice la possibilita di intervenire sul contratto, al fine di provvedere al suo riequilibrio, attraverso la sostituzione della clausola abusiva152.
Tali conseguenze inducono la dottrina ad assimilare questo rimedio alla figura della nullité relative153, che, nel sistema francese, è posta a tutela della parte contro i vizi del consenso e di
lésion, attribuendo al giudice un potere di apprezzamento da condurre alla stregua dei principi generali di giustizia contrattuale. Non a caso, il fondamento della nullité relative viene individuato nel controllo di equita dell'operazione contrattuale. In questo senso, la nullité relative si distingue dalla figura della nullité absolue, la quale costituisce, invece, uno
151 Cfr. V. COTTEREAU, La clause rèputèe non ècrite, in Sem. jur., 1993, p. 315 ss.; J. KULLMANN, Remarques sur les clauses rèputèe non ècrites, in Rec. Sirey, 1993, Chr., p. 59 ss; F. CHABAS, Le ҫon de droit civil, II, vol. 1, Obligations, Paris, 1998, p. 80 ss., secondo il quale «les clauses abusives (…) sont
rèputèe non ècrite, ce qui venut dire qu'elles sont nulles sans que, pour autant le reste du contrat perde son efficacitè»; J. CLAIS-AULOY, F. STEINMETZ, Droit de la consommation, 5ª ed., Paris, 2000, p. 200-204, i
quali affermano che, poiché la nullita colpisce la clausola, non l'intero contratto, non sarebbe possibile operare alcuna distinzione tra la nozione di clausola nulla e la nozione di clausola “rèputèe non ècrite”; L. FIN-LANGER, L'èquilibre contractuel, Paris, 2002, p. 337 ss.. Nella dottrina italiana si vedano anche le considerazioni di V. RIZZO, Le “clausole abusive” nell'esperienza tedesca, francese, italiana e nella
prospettiva comunitaria, Napoli, 1994, p. 457-458, il quale osserva che l'ambiguita di tale sanzione sta tutta
nel fatto che «se, da un punto di vista teorico, si potrebbe credere che non c'è sanzione più grave di comportarsi come se la clausola non esistesse, da un punto di vista pratico, essa si rivela insufficiente in quanto i professionnels possono continuare a inserire impunemente clausole abusive nei loro documenti contrattuali». Infatti, la clausola “rèputèe non ècrite”, pur essendo considerata non apposta, cioè pur essendo considarata solo fintamente inesistente, in forza della tecnica della finzione giuridica, in realta, continua a permanere materialmente nei documenti.
152 Cfr. L. FIN-LANGERE, L'èquilibre contractuel, Paris, cit., p. 337 ss.
153 Cfr. F. CHABAS, Leҫon de droit civil, cit., p. 80 ss.; J. CLAIS-AULOY, F. STEINMETZ, Droit de la consommation, p. 200-204.
strumento non di giustizia contrattuale, bensì diretto a realizzare l'utilita sociale in presenza di fattispecie che presentano vizi particolarmente gravi rispetto allo schema legale154.
Nonostante le differenze intercorrenti tra le due forme di nullité, entrambe sembrano presentare un dato comune, e cioè quello di creare una situazione di apparenza da eliminare o superare, all'esito dell'opera di apprezzamento del giudice, in quanto fonte di ingiustificato affidamento155: in particolare, la nullita assoluta è solo eliminabile dal mondo giuridico, senza
possibilita alcuna di sanatoria; mentre, la nullita relativa può essere anche consolidata da parte del soggetto legittimato. Le uniche differenze davvero sostanziali riguardano il termine di prescrizione e la legittimazione ad agire.
Sicché, alla luce di queste brevi considerazioni, è gia possibile trarre una prima conclusione: nel diritto francese, la vessatorieta delle clausole imposte dal professionista è sempre stata, sin dall'inizio, agevolmente ricollegata al rimedio della nullita, in particolare, a una nullita in chiave relativa. L'introduzione di una tecnica di invalidazione protettiva, in attuazione della disciplina comunitaria, dunque, non ha posto grossi problemi, apparendo riconducibile alla nullita relativa, cioè a una figura di invalidita gia prevista e ammessa pacificamente dall'ordinamento francese, dove non è conosciuta la distinzione nostrana tra nullita (assoluta) e annullabilita (relativa), ma i difetti del regolamento sono ricondotti a un'unica figura di nullita.
La invalidita di protezione, in conclusione, finisce per coincidere con la nullité relative, trattandosi di «figura in grado di creare una situazione di instabilità la cui sorte è rimessa alla decisione consapevole del contraente debole»156 e la cui rilevabilita d'ufficio, da parte del
giudice, è pacificamente ammessa, trattandosi di facolta prevista sia per le nullita assolute che per le nullita relative.
Per completezza di indagine, si deve ricordare che il diritto delle obbligazioni e dei contratti nel sistema francese è stato oggetto, recentemente, di una importante riforma157.
154 Sul punto si vedano gli studi di M. CUMYN, La validité du contrat suivant le droit ctrict ou l'équité: ètude
historique et comparée des nullités contractuelles, Parigi, 2002, p. 238 ss.; P. GALLO, Introduzione al diritto comparato, II, Istituti giuridici, Torino, 1998; J. GHESTIN e I. MARCHESSAUS, L'èvolution du droit des clauses abusives en France, in Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cura di Alpa
e Patti, II, Milano, 1997, p. 1367 ss..
155 Tradizionalmente, la disciplina delle invalidita negoziali non ha costituito oggetto di particolare attenzione da parte del legislatore francese, che vi ha dedicato, all'interno del code civil, sintetiche disposizioni, il cui significato è stato via via chiarito e puntualizzato dall'opera degli interpreti. In particolare, la dottrins si è a lungo divisa nell'intendere la nullité de plein dorit come ipotesi di inesistenza del negozio ovvero come ipotesi di mera invalidita. L'inesistenza viene identificata in quella categoria propria dei negozi non completi dei loro elementi essenziali e, quindi, privi di significato giuridico. Mentre, le fattispecie annullabili, creando una situazione di apparenza giuridica, richiedono l'intervento del giudice al fine di sancirne la nullita. Cfr. nota n. 12.
156 Sul punto, si veda l'analisi comparatista di M. GIROLAMI, Le nullità di protezione nel sistema delle
invalidità negoziali. Per una teoria moderna della nullità relativa, cit., p. 430 ss..
157 Il riferimento è all'ordinanza del 10 febbraio 2016, n. 131, con la quale il legislatore francese ha recepito e rielaborato i principali arresti giurisprudenziali e i principi del diritto europeo, dotandosi di una normativa civile al passo con i tempi e le mutate esigenze socio-economiche. Per i primi commenti alla riforma, si
L'obiettivo perseguito dal legislatore è la riscrittura del diritto comune dei contratti alla luce della mutata realta sociale ed economica, nell'intento di consegnare ai privati una vera e propria “costituzione dei rapporti privati”, cioè una disciplina applicabile tanto alle relazioni tra soggetti qualificati, quanto alle relazioni fra professionisti ovvero fra questi e i consumatori. Ciò allo scopo di rendere il sistema civile francese maggiormente attrattivo, sotto il profilo giuridico, rispetto agli altri ordinamenti europei.
Questo obiettivo viene perseguito attraverso l'introduzione di numerose novita, tra le quali, la scomparsa dell'elemento della causa del contratto158, la modificazione delle norme sulla
conclusione del contratto e sul contenuto, la rilevanza riconosciuta alla buona fede e alle sopravvenienze.
Tutte le innovazioni citate, peraltro, si segnalano per un dato comune: la tendenza ad affidare al giudice poteri di intervento sul contratto sempre più penetranti, in nome di esigenze d i justice contractuelle, semplicitè, efficacitè, protection159. Ed è proprio questo l'aspetto
maggiormente significativo della riforma, su cui anche gli studiosi italiani si troveranno a riflettere nel ripensare il nostro sistema contrattuale.
Ai fini del presente lavoro, giova, allora, concentrare l'attenzione su due particolari profili della riforma francese, tra loro interconnessi, rappresentati, da un lato, dalla disciplina della nullitè, dall'altro, dalla disciplina delle clausole abusive.
Quanto al primo punto, la riforma, agli artt. 1178 e 1179 code civil, ha cercato di razionalizzare la disciplina della nullitè, a partire dalla distinzione tra nullitè absolue e nullitè relative, precisando che la prima è diretta alla protezione di un interesse generale, mentre la seconda mira alla protezione di un interesse privato. Come è stato rilevato da autorevole
rinvia a: M. MAZEAUD, Diritto dei contratti: la riforma all'orizzonte, in Riv. dir. civ., 2014, II, p. 802 ss., il quale descrive la riforma francese come una «rivoluzione tranquilla del diritto dei contratti, che non cambia l'immagine del mondo contrattuale, e non rappresenta un terremoto contrattuale»; ID., Prime note sulla
riforma del diritto dei contratti nell'ordinamento francese, in Riv. dir. civ., 2016, p. 444 ss.; G. ALPA, Note sul progetto grancese di riforma del diritto dei contratti, in Riv. crit. del dir. priv., 2015, p. 177 ss.; L.
KLESTA, La riforma francese del diritto delle obbligazioni: un atelier per il diritto codificato, in Nuova
giur. civ. comm., 2016, p. 1549; L. COPPO, Gli ultimi sviluppi della riforma del code civil: l’Ordonnance n.
131 del 2016 e il nuovo diritto francese delle obbligazioni e dei contratti, in Contr. e impr./Eu., 2016, p. 327
ss.; F. BENATTI, Note sulla riforma del libro III del codice civile francese: molto rumore per nulla, in
Banca, borsa, tit. cred., 2016, I, p. 627 ss.. Nella dottrina francese si vedano: B. MALLET BRICOUT, 2016, Ou l'annèe de la rèforme du dorit des contrats, in Revue trimestrelle droit civil, 2016, p. 466 ss; F. POLLAUD DULIAN, Rèforme du droit des contrats par l'ordnnance n. 2016-131 du 10 fèvrier 2016, in Revue trimestrelle droit commerial, 2016, p. 504 ss.; G. VETTORI, L'ordonnance sulla riforma del contratto
in Francia, in Pers. e merc., 2018, 2, p. 3 ss.; S. GRUNDMANN, M.S. SCHÄFER, The French and the
German reforms of contract law, in Pers. e merc., 2018, 2, p. 11 ss.; E. NAVARRETTA, La causa e la rèforme du code civil francese, in Pers. e merc., 2018, 2, p. 31 ss..
158 Sul tema si vedano, in particolare, gli studi di M. BARCELLONA, Un'altra complessità: l'orizzonte europeo
e i problemi della causa, in Jus civile, 2016, p. 362 ss.; E. NAVARRETTA, La causa e la rèforme du code
civil francese, cit., p. 31 ss.; M. FRANZONI, La causa e l'interesse meritevole di tutela secondo
l'ordinamento giuridico, in Pers. e merc., 2018, 2, p. 54 ss..
dottrina160, questa puntualizzazione, se, da un canto, ha il merito di aver chiarito il rapporto tra
le due figure di nullita, dall'altro, lascia perplessi per l'inattualita di un rigido schematismo di questo tipo, di fronte al proliferare di molteplici forme di invalidita, come quelle di protezione, che sfuggono alla tradizionale contrappostizione tra interesse pubblico e privato.
Tali incongruenze, tuttavia, possono forse essere stemperate, ove si consideri che l'art. 1184 code civil prende in esplicita considerazione la nullita parziale necessaria, consentendo il mantenimento del contratto «lorsque les fins de la règle mèconnue exigent son maintien»161.
La previsione di quest'ultima figura permette di considerare anche le novita relative al miglioramento delle tecniche di tutela del contraente debole, obiettivo che la riforma mostra di tenere in massima considerazione.
A riguardo, un primo aspetto degno di nota è l'introduzione della definizione di “contratto per adesione”, che l'art. 1110, comma 2, code civil descrive come quel contratto le cui condizioni generali, sottratte alla negoziazione, sono predeterminate da una delle parti. In tal modo, il contratto per adesione viene nettamente contrapposto al negozio oggetto di trattativa contemplato dal primo comma dello stesso art. 1110 code civil, che lo definisce come il contratto le cui condizioni sono liberamente negoziate tra le parti. In tal modo, il legislatore, prospettando una qualificazione che sembra riecheggiare quella del nostro art. 1341 c.c., conferma che i contratti per adesione si fondano su due elementi essenziali: la generalita e la predisposizione unilaterale.
In secondo luogo, l'art. 1171, comma 1, code civil, pur non definendola come “abusiva”, descrive le conseguenze a cui va incontro la clausola inserita in un contratto per adesione che crei un significativo squilibrio tra i diritti e le obbligazioni di contraenti. A riguardo, il legislatore prevede che quella pattuizione, sostanzialmente abusiva, vada reputata “non scritta”.
Così disponendo, l'art. 1171 code civil richiama la norma del codice del consumo francese, che, come visto, qualifica come abusive proprio le clausole che hanno per oggetto o per effetto di creare, a danno del consumatore, uno squilibrio significativo tra i diritti e le obbligazioni delle parti del contratto.
La dottrina francese osserva che, in tal modo, il legislatore ha realizzato una sostanziale “consumerizzazione” del diritto dei contratti, in quanto ha esteso alla disciplina generale del
160 Si veda G. PASSAGNOLI, Note sull'ordre public dopo la riforma del Code civile, in Pers. e merc., 2018, 2, p. 38-39, il quale osserva che il legislatore francese pecca «di un evidente anacronistico schematiscmo, rincorrendo quasi – non inganni la diversa terminologia – il modello binario del B.G.B. Novecentesco che, con la contrapposizione tra Nichtigkeit e Anfechtbarkeit ha per tanto tempo condizionato e quasi ingessato ogni riflessione sulla materia».
161 Secondo G. PASSAGNOLI, Note sull'ordre public dopo la riforma del Code civile, cit., p. 39, tale figura costituirebbe uno degli «efficaci antidoti allo schematismo legislativo» presenti nella “trama” del sistema francese.
contratto contenuta nel codice civile nozioni e definizioni proprie della normativa consumeristica, nella convinzione che essa offra un modello idoneo a realizzare gli obiettivi protettivi avuti di mira162.
Tanto è vero che le contaminazioni con la disciplina consumeristica continuano, altresì, sul piano dell'accertamento dell'abusivita delle clausole. Anche l'art. 1171, comma 2, code civil prescrive che la verifica sullo squilibrio normativo del contratto non possa riguardare nè la definizione dell'oggetto principale del contratto, né l'adeguatezza del prezzo rispetto alla prestazione. Esattamente come prevede il codice del consumo. Non a caso, il rapporto del Presidente della Repubblica rispetto alla riforma in esame chiarisce che i criteri di apprezzamento di tale squilibrio sono ispirati a quelli fissati proprio dal codice del consumo e, quindi, il giudice può condurre quell'accertamento anche ricorrendo alle liste di clausole abusive ivi contemplate.
Una volta chiarita la nozione di clausola abusiva e le modalita del suo accertamento secondo l'attuale disciplina del code civil, giova tornare a porre l'attenzione sulle conseguenze, per il contratto, del sindacato di tale pattuizione. Come si è visto, l'art. 1171, comma 1, code civil reputa siffatta clausola “non ècrites”. Questo significa che il contratto è affetto da una forma di invalidita necessariamente parziale.
È stato osservato che tale fattispecie non pone particolari problemi interpretativo- applicativi fintanto che l'abusivita colpisca una clausola non essenziale del regolamento. Quando, invece, la clausola abusiva incide su un elemento essenziale per la sopravvivenza del contratto, non appare sufficiente reputare la stessa come “non scritta”, poiché l'intera operazione negoziale rischia, a quel punto, di essere pregiudicata dal venir meno di quell'elemento.
In questi casi, il codice del consumo francese precisa, recependo fedelmente la Direttiva n. 93/13/CEE, a differenza della nostra normativa consumeristica, che il contratto resta applicabile in tutte le altre disposizioni diverse da quella abusiva, ma solo se può sussistere senza quest'ultima.
162 Cfr. B. MALLET BRICOUT, 2016, Ou l'annèe de la rèforme du dorit des contrats, cit., p. 466; F. POLLAUD DULIAN, Rèforme du droit des contrats par l'ordnnance n. 2016-131 du 10 fèvrier 2016, cit., p. 504; L. GRATTON, Les clauses abusives en droit commun des contrats, in Recueil Dalloz, 2016, p. 22 ss.; M. CHAGNY, Les contrats d’affaires a l’èpreuve des nouvelles règles sur l’abus de l’ètat de dè pendance et le dè séquilibre significatif, in Aj Contrats d’affaires – Concurrence – Distribution, 2016, p. 117 ss., il quale evidenzia come le disposizioni citate si differenziano dalla simmetrica disposizione contenuta nel codice del commercio francese, nel cui ambito la tutela del contraente debole non si realizza attraverso l'invalidita delle clausole abusive, bensì mediante la responsabilita del contraente forte e il risarcimento del danno. Nella dottrina italiana, si vedano le riflessioni di E. MINERVINI, Contratti per adesione e clausole abusive nel
codice civile francese riformato, in Contr. e impr., 2018, 2, p. 621 ss., il quale ritiene vada vista con favore la
tendenza a una maggior omogenizzazione delle tre figure di contratto previste, rispettivamente, dal codice civile, dal codice del consumo e dal codice del commercio, al fine di evitare quella c.d. “frantumazione” della normativa contrattuale a cui l'irrompere delle leggi speciali e dei codici di settore rischia di condurre .
Ciò significa, allora, che il legislatore francese, di fronte al problema degli effetti della caducazione di una clausola abusiva essenziale, sembra preferire il venir meno dell'intero regolamento contrattuale, benché questa soluzione implichi una serie di perplessita sotto il profilo della garanzia di effettivita della tutela.
Da qui, appunto, l'esigenza avvertita da una parte della dottrina italiana di prevedere meccanismi di integrazione o correzione del contratto divenuto lacunoso.
Ad ogni modo, la riforma francese del 2015, anziché richiamare lo schema del codice del consumo, si limita a prevedere che la clausola abusiva sia reputata non scritta, senza soffermarsi, anche in questa occasione, sulla qualificazione di tale strumento rimediale e senza distinguere, tantomeno, tra abusivita di clausole essenziali e non.
A parte questo non irrilevante elemento di differenza tra la disciplina codicistica dei contratti per adesione e la disciplina del codice del consumo, si apprezza lo sforzo del legislatore francese di realizzare una maggior omogenizzazione delle tre figure di contratto conosciute dal diritto francese, nel tentativo di evitare un'eccessiva frammentazione della normativa contrattuale163.
2.1 (segue) La nullità nel sistema tedesco.
Il sistema tedesco non dedica all'invalidita una disciplina compiuta, non si sofferma, cioè, a descrivere le caratteristiche di nullita e annullabilita, ma, differentemente dal sistema francese, conosce questa distinzione. Inoltre, esso appare ispirato a una impostazione più sostanzialistica, che lo contrappone a quella di stampo prettamente processuale propria, invece, del code civil. Ciò impone che la qualificazione in termini di validita o invalidita sia fondata sulla valutazione della efficacia o inefficacia del negozio.
Sotto questo profilo, l'assetto del BGB ha profondamente ispirato il codice civile italiano del 1942. In realta, giova ricordare come il nostro codice civile del 1865, sul modello di quello francese, non conosceva la dicotomia nullita-annullabilita, ma dettava una disciplina