Il profilo funzionale della nullità di protezione: da rimedio di fattispecie a rimedio conformativo.

Si è visto come, nella maggior parte degli ordinamenti di civil law, il recepimento della Direttiva sulla tutela del consumatore si sia tradotto nel riconoscimento del potere del giudice di caducare la pattuizione recante profili di abusivita. In tali sistemi, inoltre, l'espunzione della clausola abusiva si realizza mediante il ricorso alla categoria della invalidita negoziale e, segnatamente, della nullita.

SCHMIDT, in ULMER-BRANDNER-HENSEN, cit., par. 6 n. a margine 59; D. HENRICHS, in NJW 1995, 153-154; H.W. ECKERT, in WM 1993, 1070-1077; K. FREY, in ZIP 1993, 572; HABERSACK- KLEINDIEK-WEIDENMANN, in ZIP 1993, 1670-1674. Una dottrina minoritaria, invece, nega la sussistenza di un contrasto tra la disposizione in commento e la Direttiva, suggerendo una interpretazione restrittiva del concetto di “tollerabilita”, così da limitarne il più possibile l'ambito di applicazione a casi estremi. In quest'ultimo senso: W.F. LINDACHER, in WOLF-HORN-LINDACHER, AGB-Gesetz

Kommentar, München, 1999, par. 6 n. a margine 69; H. HORN, in WOLF-HORN-LINDACHER, cit., par.

24 a n. a margine 9; J. SCHMIDT-SALZER, in BB 1995, 1493-1494.

173 _{Si ricorda che anche la legge spagnola prevede espressamente l'integrazione del contratto. La legge sui} contratti con il consumatore del 1984, all'art. 10 bis, comma 2, prevede che le clausole abusive sono nulle e si intendono come non poste; si dispone, altresì, che la parte del contratto colpita da nullita possa essere integrata ai sensi dell'art. 1258 còdigo civil. A riguardo, il legislatore spagnolo ha previsto, addirittura, che il giudice, nel dichiarare la nullita di tali clausole e nell'integrare il contratto, disponga di facolta moderatrici quanto ai diritti e alle obbligazioni delle parti. L'integrazione del regolamento è prevista anche dall'art. 10 della legge spagnola sulle condizioni generali di contratto del 1998: pure in tal caso, la parte del contratto caducata può essere integrata per effetto dell'art. 1258 còdigo civil e delle regole di interpretazione ivi contenute. In argomento si veda M.D.C., GETE ALONSO Y CALERA, S. NAVAS NAVARRO, in Comentarios a la ley sobre condiciones generales de la contrataciòn, diretto da I. Arroyo Martìnez e Jorge Miquel Rodrìguez, Madrid, 1999, p. 290-291.

Nel nostro ordinamento, l'art. 36 cod. cons. definisce, esplicitamente, questo rimedio come “Nullità di protezione”, a sottolineare come esso operi a tutela specifica della parte debole. Siffatta protezione si concretizza in un meccanismo volto a riequilibrare il contratto per riportare le prestazioni in un rapporto di proporzionalita reciproca, tale da non pregiudicare la parte debole. Questo è reso possibile – come si vedra meglio nel paragrafo successivo – dal peculiare modus operandi della nullita, che ha carattere necessariamente parziale, poiché, per il resto, il contratto rimane salvo.

Attenta dottrina si è soffermata sul profilo funzionale di tale rimedio per sottolineare la sua distanza, anche sotto questo punto di vista, dalla nullita codicistica.

Nella prospettiva del codice civile, il giudizio sulla validita del contratto si esaurisce, interamente, nel raffronto tra la fattispecie contrattuale e la regola legale, al fine di verificare la conformita della prima alla seconda174_{. Sicché, ben si può sostenere che la nullita, come}

d'altronde l'annullabilita, operi come “rimedio di fattispecie”, come strumento, cioè, diretto a intervenire, con effetto demolitorio, sul vizio strutturale che affligge il contratto.

Ben diverso è, invece, il giudizio di nullita quando riguarda un contratto che si caratterizza per la sussistenza di uno squilibrio tra le parti per la posizione di superiorita informativa o economica dell'una rispetto all'altra. In tal caso, la conformita del regolamento alla regola legale non è, di per sé, indice sufficiente a garantirne la validita, poiché il giudizio di disvalore sotteso alla nullita si appunta proprio sul diverso profilo dell'asimmetria sussistente tra le parti.

La nullita, dunque, viene in considerazione non tanto perché il contratto presenta un vizio di struttura nei suoi elementi costitutivi, quanto perché esso viene stipulato tra due parti in posizione strutturalmente differenziata, per effetto della quale, l'una abusa della propria forza in danno dell'altra. Ne consegue che il giudizio di nullita, qui, non si limita alla mera verifica di conformita del regolamento contrattuale alla legge, ma richiede un quid pluris, cioè si estende anche alle modalita di esercizio della liberta negoziale delle parti, al fine di accertare se l'asimmetria connaturata alle stesse si rifletta in un concreto squilibrio delle prestazioni

174 _{La validita del contratto è subordinata al rispetto dei limiti, delle modalita e delle procedure che} regolamentano la stipulazione del contratto. Laddove il regolamento contrattuale risulti difforme dall'iter perfezionativo prescritto dal codice, scatta la sanzione della nullita. Così come, viceversa, la violazione della regola afferente alla imputazione dell'atto alla libera e consapevole volonta dei contraenti determina l'annullabilita del contratto. Si rinvia a V. SCALISI, Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della

negozialità, cit.; ID., Il contratto in trasformazione. Invalidità e inefficacia nella transizione al diritto europeo, cit., p. 378, il quale considera tanto la nullita, quanto l'annullabilita come species di invalidita

codicistiche «conseguenti a patologie o deviazioni dal prescritto modello legale», che individuano «altrettanti e tipici rimedi di fattispecie, in funzione essenzialmente demolitoria o di puro rigetto». Ai fini del giudizio di validita, non assumono, invece, alcun rilievo la particolare natura degli interessi sottesi, né la specifica condizione o posizione dei soggetti contraenti, né tanto meno le caratteristiche dei beni e servizi oggetto del contratto. In questi casi, infatti, «la qualificazione normativa procede secondo una logica astratta e neutrale, del tutto decontestualizzata e prescindente», atteso che il regolamento contrattuale è interamente rimesso al solo potere decisionale dei privati.

contrattuali.

In questa prospettiva, la caducazione della singola clausola abusiva non mira soltanto a ripristinare la legalita violata, eliminando la porzione difforme dalla prescrizione legale, ma si arricchisce di una funzione ulteriore, quella di ripristinare l'equilibrio contrattuale alterato dalla pattuizione abusiva, adattando, se necessario, il regolamento alla modifica sopravvenuta. Ciò significa che la nullita non è fine a sé stessa, per così dire, ma, coerentemente con la natura ancipite del rimedio, assolve una duplice finalita: da un lato, realizza un interesse generale, sempre sotteso a questo rimedio invalidante, mediante la demolizione della pattuizione illecita; dall'altro, soddisfa anche lo specifico interesse individuale della parte debole a conservare il regolamento contrattuale riequilibrato.

Questa nullita, dunque, si comporta come un rimedio suscettibile di produrre effetti, ad un tempo, demolitori e conservativi in funzione di protezione.

È evidente come, in quest'ottica, il rimedio della nullita si sia emancipato dalla logica della fattispecie e si configuri come una “rimedio di regolamento”, avendo come riferimento non tanto l'atto negoziale inteso nella sua morfologia, quanto il regolamento di interessi sotteso a quell'atto.

Tanto è vero che, in dottrina, si fa riferimento al concetto di “nullita funzione”175 _per

sottolineare come la progressiva transizione dall'atto al rapporto, anche in tema di invalidita176_,

175 _{In questi termini si esprime V. SCALISI, Nullità e inefficacia nel sistema europeo dei contratti, cit., p. 494} ss.; ID., Contratto e regolamento nel piano d'azione delle nullità di protezione, in Il diritto europeo dei

contratti d'impresa. Autonomia negoziale e regolazione del mercato, Milano, 2006, p. 416 ss., il quale

distingue le c.d. nullita funzionali da quelle c.d. strutturali. Sono considerate strutturali quelle nullita di protezione che derivano da deficienze o anomalie di fattispecie (ad esempio, per inosservanza delle prescrizioni formali, per omesse informazioni, per informazioni non veritiere, o afferenti all'esercizio dello ius poenitendi), similmente alle nullita tradizionali. Le nullita funzionali sono, invece, propriamente, quelle che ineriscono al contenuto del regolamento negoziale, colpendo pattuizioni inique o sfavorevoli. Queste ultime, pur avendo la loro radice codicistica nell'art. 1418, comma primo, c.c., non esprimono una ratio sanzionatoria analoga alla nullita tradizionale, ma perseguono una finalita conformativa del regolamento contrattuale. In tema, si vedano anche: V. ROPPO, Il contratto, cit., p. 743 ss.; A. DI MAJO, La nullità, cit., p. 63 ss.. Definisce la nuova nullita come “nullita funzionale” anche R. ALESSI, “Nullità di protezione” e

poteri del giudice tra Corte di Giustizia e Sezioni Unite della Corte di Cassazione, cit., p. 8, secondo la quale

«la dimensione funzionale della nullita di protezione va ravvisata nella precipua attitudine non a demolire, bensì a conservare, in versione corretta e conformata, per il tramite appunto del rimedio, il contratto censurato», traducendosi in «una valutazione ex post, che deve inverarsi nel concreto di quell'assetto contrattuale». La finalita “essenzialmente conformativa” delle nullita di protezione, viene, infine, ribadita dalla Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 21 dicembre 2014, nn. 26242-26243, cit.), che, definendo le nullita di protezione come nullita ad assetto variabile e di tipo funzionale, spiegano e giustificano l'intervento officioso del giudice, a cui è riconosciuto il potere non tanto di caducare il contratto, quanto di segnalare la sussistenza di uno squilibrio in danno del consumatore e di correggerlo eliminando la clausola nulla.

176 _{Una analoga tendenza alla valorizzazione del rapporto, quale dato dinamico, rispetto alla staticita dell'atto,} sembra riscontrarsi, in prospettiva di sistema, anche nel diritto amministrativo, per effetto della progressiva moltiplicazione delle tutele invocabili in sede processuale dal cittadino leso dall'esercizio del potere pubblicistico. Con l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010), si è superata l'idea che l'unica tutela invocabile dal privato sia solo quella impugnatoria in vista dell'annullamento del provvedimento amministrativo; si è segnato, così, il passaggio da un giudizio sull'atto a un giudizio sul rapporto, potendo essere chiesta anche una sentenza dichiarativa, di condanna o costitutiva. In tal modo, è possibile tutelare una posizione di interesse legittimo intesa non in senso meramente formale, come interesse alla legalita dell'azione amministrativa, ma in senso più sostanziale, coincidente con l'interesse al

muta i caratteri essenziali della nullita. Quest'ultima si presenta come strettamente legata all'assetto di interessi alla base dell'accordo negoziale, riconoscendo a questi una centralita prima sconosciuta, che impone di calare il giudizio di nullita nel contesto “storico-reale” in cui il contratto si forma.

A riguardo, autorevole dottrina ha individuato tre caratteristiche essenziali idonee a qualificare la nullita in termini di “nullita funzione”177_{. In primo luogo, deve riscontrarsi una}

pacifica funzione protettiva del rimedio a favore di una parte contraente. Quindi, la nullita non costituisce più, semplicemente, una sanzione posta a tutela dell'interesse pubblico, ma assolve, anche e soprattutto, una funzione di protezione a favore di determinate categorie di interessi. In secondo luogo, tale rimedio deve risultare pertinente “all'area del rapporto”, afferendo all'assetto di interessi concretamente perseguito dai contraenti, al fine di assicurare la efficienza e razionalita di quello, nonché la sua conformita con i valori dell'ordinamento. Infine, la nullita deve darsi come obiettivo la “conformazione” del contratto, cioè il suo rimodellamento mediante differenti forme di graduazione della sua efficacia, nella prospettiva di assicurare la conservazione dello stesso. Difatti, solo la sopravvivenza del contratto “corretto” consentirebbe di tutelare efficacemente il consumatore, soddisfando il suo interesse a conseguire un certo bene o servizio.

Giova concentrare l'attenzione, soprattutto, su quest'ultimo aspetto, che è quello da cui emerge, in modo più evidente, la peculiarita propria delle nullita di protezione e la loro divergenza dall'impostazione classica.

L'affermazione e la diffusione di queste nuove nullita si accompagna alla presa d'atto che, molto spesso, l'effetto demolitorio conseguente al giudizio di invalidita non è in grado di assolvere, efficacemente, la funzione protettiva propria di quelle. Tale effetto poteva dirsi da solo soddisfacente quando la nullita mirava solamente a eliminare il difetto strutturale dell'atto negoziale in contrasto con le regole afferenti alla sua struttura. Ma, evidentemente, esso non basta quando il rimedio invalidante è chiamato anche a tutelare la parte debole del contratto.

In tal caso, accanto a quello demolitorio, si affianca un effetto ulteriore e altrettanto necessario, quello di “rimodellamento” del regolamento contrattuale. E tanto è possibile perché, dal punto di vista strettamente operativo, le nullita di protezione si caratterizzano per la necessaria parzialita della declaratoria della nullita. La circostanza che la caducazione

conseguimento di un determinato bene della vita. Cfr. R. ROMANO, Diritto soggettivo, interesse legittimo e

assetto costituzionale, in Foro it., 1982, V, p. 258 ss.; A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo,

Napoli, 1989; F. MERUSI, Il codice del giusto processo amministrativo, in Dir. proc. Amm., 2011, 1, p. 1 ss.; B. RAGANELLI, Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela, Torino, 2012; F. PATRONI GRIFFI, Una giustizia amministrativa in perenne trasformazione: profili storico-evolutivi e

prospettive, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2012, 1, p. 115 ss.; M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, 2ª ed., Bologna, 2015, p. 467 ss..

177 _{V. SCALISI, Il contratto in trasformazione. Invalidità e inefficacia nella transizione al diritto europeo, cit.,} p. 370.

riguardi solo una parte o clausola del contratto costituisce lo strumento tecnico attraverso il quale realizzare, concretamente, la funzione protettiva propria di queste nullita e, nel contempo, assicurare l'adattamento del regolamento negoziale alla sopravvenuta lacuna.

A riguardo, giova svolgere una precisazione. Viene osservato che, per effetto dell'intervenuta caducazione della clausola, il regolamento risulta, sicuramente, mutato, non rispondendo più all'originario assetto configurato dalle parti, venendo gia rimodellato, sotto questo profilo, per effetto della pura e semplice caducazione di una singola clausola178_.

Ma, addirittura, come anticipato, talvolta, questo primario effetto conformativo non appare sufficiente a garantire una effettiva e adeguata tutela per la parte debole del contratto. Quando la nullita colpisce una clausola essenziale, il contratto necessiterebbe di un intervento ulteriore, questa volta di più profonda “ristrutturazione”, idoneo a garantire la conformazione dell'atto e del sottostante rapporto in chiave efficacemente protettiva. In tal caso, dunque, la nullita di protezione consentirebbe di conseguire un obiettivo di conformazione e, quindi, di tutela, particolarmente rafforzato.

Come si vedra, quest'ultimo effetto è astrattamente realizzabile in varie modalita: talvolta, con la riscrittura del regolamento a seguito di interventi integrativi o correttivi di carattere negoziale o normativo, talaltra, addirittura, si potrebbe prospettare la necessita di interventi anche sostitutivi di altra natura, cioè, persino, di tipo amministrativo o giudiziale179_.

Si può sin da ora anticipare che, in base alle considerazioni svolte, l'analisi della funzione della nullita di protezione consente di comprendere come si atteggi, in senso operativo, questo rimedio. A seconda delle fattispecie, la pura e semplice caducazione della clausola abusiva può apparire sufficiente a tutelare la parte debole, poiché il principio di necessaria parzialita garantisce, in linea di principio, che il resto del contratto non sia toccato dal giudizio di nullita, sì da consentire al consumatore di conseguire il bene o servizio di cui abbisogna. In questo modo, la nullita di protezione realizza un effetto di conformazione primaria o di primo livello, per così dire, perché l'eliminazione della singola clausola gia produce un rimodellamento del regolamento contrattuale, che appare mutato rispetto alla sua formulazione originaria, ma sufficiente a tutelare l'interesse del consumatore.

In aggiunta, si potrebbe ipotizzare un effetto conformativo di grado superiore o secondario ogniqualvolta la nullita concerna una clausola essenziale per la stessa sopravvivenza del rapporto. In tal caso, la caducazione, pur realizzando un automatico rimodellamento del

178 _{Cfr. D'ADDA, Nullità parziale e tecniche di adattamento del contratto, Milano, 2008, p. 2 ss., il quale} osserva che la nullita parziale del contratto comporta, gia di per sé, una correzione del regolamento contrattuale voluta dalle parti, atteso che la mera caducazione della singola clausola nulla determina pur sempre un effetto correttivo che può realizzarsi anche mediante sottrazione.

179 _{Cfr. V. SCALISI, Il contratto in trasformazione. Invalidità e inefficacia nella transizione al diritto europeo,} cit., p. 370.

contratto, non appare sufficiente a proteggere efficacemente l'interesse del consumatore, il quale rischia di perdere la possibilita di conseguire il bene o servizio. Il contratto amputato appare, invero, “claudicante” e, quindi, destinato a non funzionare correttamente oppure a essere interamente travolto. Ecco, allora, che si renderebbe necessario un effetto conformativo ulteriore da affidare all'intervento del giudice sul contratto in funzione integrativa, sostitutiva, o eventualmente correttiva. Tale intervento, a sua volta, può, astrattamente, assumere varia natura, a seconda che l'interpolazione del regolamento negoziale avvenga sul piano normativo, amministrativo o giudiziale.

Naturalmente, come si vedra nel prosieguo del lavoro, a seconda del tipo di intervento sul contratto, è diverso il grado di intensita con cui viene incisa l'autonomia negoziale. E questo pone il rilevante e connesso problema di stabilire come si atteggi e vada risolto il conflittuale rapporto tra liberta negoziale, da un lato, e giustizia contrattuale, dall'altro.

Si analizzeranno, successivamente, nel dettaglio le possibili modalita alternative di ristrutturazione del contratto. In questa sede, giova, intanto, richiamare l'attenzione sulla necessita che il carattere conformativo della nullita di protezione si traduca in un concreto intervento di adeguamento del regolamento negoziale in tutti quei casi in cui questo sia l'unico modo per conservarlo. A imporre una gestione manutentiva del contratto è, a ben vedere, lo stesso diritto europeo, che pretende la predisposizione di rimedi interni idonei a garantire una tutela effettiva al consumatore; ma è anche lo stesso diritto interno a richiedere, sempre di più, soprattutto in sede di contrattazione asimmetrica, che l'invalidita protettiva sia preordinata a obiettivi di equita, proporzionalita e giustizia.

Sul punto, giova svolgere una prima riflessione. La transizione della nullita da rimedio di fattispecie a rimedio di regolamento sta, progressivamente, allontanando la stessa dalla logica della fattispecie, per avvicinarla, appunto, a un modello di regole di elaborazione giudiziale.

Come è stato acutamente osservato180_{, nell'ambito delle nullita di protezione, sulla falsariga}

degli ordinamenti di common law, «è il giudice a modellare la regola solo a posteriori, dopo la conclusione del contratto e avuto riguardo alle concrete caratteristiche dello stesso». In tal modo, la legislazione speciale mira a realizzare l'obiettivo «di conformare l'agire dei privati e l'assetto negoziale per disciplinare il mercato tutelando operatori e consumatori allo stesse tempo».

Al giudice, infatti, è riconosciuto uno strumento rimediale duttile ed elastico, che consente di configurare variamente la rimodulazione del regolamento contrattuale, attraverso la graduazione dell'efficacia dello stesso, in coerenza con gli interessi che, di volta in volta, vengono in gioco. Non solo, ma nel conformare il regolamento, il giudice deve tenere conto

anche della situazione complessiva in cui esso viene a formarsi e, dunque, anche delle condizioni giuridiche e di fatto in cui si trovano le parti contraenti, della qualificazione e posizione di queste, nonché della natura del bene o servizio oggetto dell'accordo, e finanche delle condizioni del mercato in cui si svolge lo scambio.

Un giudizio, dunque, sempre più complesso, dal quale non può che discendere un effetto giuridico altrettanto complesso e composito, quanto necessario, in un'ottica di effettivita della tutela.

4. La parzialità necessaria della nullità di cui all'art. 36 cod. cons.: riflessioni sui concetti