Una nuova frontiera di indagine: riflessione sull'uso “selettivo” della nullità.

Le peculiarita del rimedio della nullita di protezione emergono, in modo evidente, anche con riferimento a un ulteriore profilo di indagine, recentemente analizzato dalla giurisprudenza di legittimita.

Come visto, gli approdi delle Sezioni Unite del 2014 hanno aperto le porte a una fervida fase di rilettura dei rapporti tra la disciplina del contratto e la disciplina del processo. Proprio nell'ambito di questo restatement del sistema delle impugnative negoziali, si inserisce un'ulteriore e interessante filone di indagine, che consente di saggiare l'effettivita del rimedio dalla nullita di protezione con particolare riguardo al tema della forma.

Benché il profilo in questione non costituisca oggetto centrale del presente studio, tuttavia, ci pare opportuno, in questa sede, accennare alle tendenze evolutive del rimedio in esame, al fine di sottolineare come, sempre più spesso, la nullita di protezione si presti ad essere modellata dagli interpreti, per garantire al contraente debole una tutela concretamente effettiva.

L'occasione per una stimolante riflessione è offerta da una serie di recenti sentenze della Corte di Cassazione, le quali hanno affrontato la questione dell'utilizzo selettivo della nullita da parte del contraente debole. In particolare, le sentenze in parola fanno riferimento ai contratti di intermediazione finanziaria, ma la medesima questione si presta a venire in considerazione ogniqualvolta si discuta della efficacia e della incisivita dell'istituto protettivo con particolare riferimento alle funzioni della forma, come in materia di contratti bancari53_.

La prima sezione della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione della portata applicativa della sentenza che dichiari la nullita del contratto-quadro per difetto di forma, ex art. 23 T.U.F.54_{: ci si chiede se l'investitore, quale soggetto legittimato ad agire, in}

53 _{Cfr. Cass., 4 giugno 2018, n. 14243, in Giust. civ. Mass., 2018; Cass., 18 giugno 2018, n. 14646, in Giust.} civ. Mass., 2018.

54 _{Cass., 2 ottobre 2018, n. 23927, in www.personaemercato.it. Il tema esaminato dalla presente ordinanza è} strettamente legato alla questione della validita dei contratti di investimento c.d. monofirma, in quanto sottoscritti dal solo investitore, non anche dall'intermediario, tema che è stato recentemente affrontato dalle Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 16 gennaio 2018, n. 898, in Contr., 2018, 2, p. 133 ss., con nota di G. D'AMICO, La “forma” del contratto-quadro ex art. 23 T.U.F. non è prescritta ad substantiam actus; in

Giur. it., 2018, 3, p. 568 ss., con nota di C. COLOMBO, La forma dei contratti quadro di investimento: il responso delle Sezioni Unite, e di A. DI MAJO, Contratti di investimento mobiliare: il “balletto” delle forme). Tanto è vero che la prima sezione, nell'ordinanza richiamata, rileva che un corretto esame della

questione dell'uso selettivo della nullita impone di affrontare due aspetti logicamente consequenziali: in primo luogo, va risolta la questione a monte, concernente l'eventuale nullita del contratto-quadro recante la firma del solo investitore; in secondo luogo, si può porre l'ulteriore questione relativa alla ammissibilita e non contrarieta a buona fede della c.d. nullita selettiva.

quanto parte debole, possa fare un uso “selettivo” del rimedio, chiedendo al giudice di limitare le conseguenze della sentenza di nullita solo ad alcuni dei contratti attuativi del contratto-quadro invalido per difetto di forma, escludendo che la patologia si estenda a colpire tutte le altre operazioni contrattuali poste in essere nel corso del rapporto di intermediazione finanziaria.

È di tutta evidenza come il problema appena tratteggiato sia di grande delicatezza e importanza, perché intreccia temi specifici della disciplina della intermediazione finanziaria con la disciplina generale della nullita del contratto, anche sotto il profilo processuale; ma, soprattutto, perché apre un nuovo fronte di indagine sul modus operandi di questo peculiare rimedio.

Benché il tema sia di recente emersione, la giurisprudenza appare gia divisa sulla soluzione da prospettare, discutendo in ordine alla ammissibilita di un uso selettivo del rimedio.

A favore di questa possibilita, si registra un'unica esplicita sentenza della Corte di Cassazione, la quale, pur argomentando la propria posizione in modo scarno, ritiene pienamente conforme all'ordinamento l'uso selettivo della nullita, sulla base di tre aspetti55_.

I giudici rilevano, innanzitutto, che la nullita formale in esame presenta la stessa natura giuridica di ogni altra fattispecie di invalidita, sull'assunto che il requisito della forma scritta ad substantiam per il contratto-quadro non sia in grado di determinare una modificazione della qualificazione giuridica della invalidita derivante dall'inosservanza di quell'elemento.

Oltretutto, non vi sarebbero dubbi in ordine alla qualificazione della nullita ex art. 23 T.U.F. come nullita di protezione, cioè come rimedio posto a tutela della parte debole del contratto. Tanto è vero che tale invalidita è rilevabile dal solo investitore, proprio perché il requisito della forma scritta è espressione del c.d. neoformalismo, cioè di un utilizzo della forma in funzione di protezione dell'investitore, a garanzia della trasparenza e, quindi, della intellegibilita e della chiarezza del contenuto del regolamento contrattuale.

Non ultimo, secondo la sentenza in esame, la possibilita avvalersi del rimedio in modo selettivo esprimerebbe la normale modalita di esercizio dell'azione di nullita di protezione, cioè sarebbe strutturalmente connaturata alla stessa, garantendo la soddisfazione dell'interesse concreto dell'investitore, per come emergente dal giudizio56_.

55 _{Il riferimento è a Cass., 27 aprile 2016, n. 8395, in Contr., 2016, 12, p. 1098 ss., con nota di S. GIULIANI,}

Nullità del contratto quadro di investimento per difetto di sottoscrizione dell'intermediario e abuso del diritto; in Corr. giur., 2016, p. 1110 ss., con nota di A. TUCCI, Conclusione del contratto e formalismo di protezione nei servizi di investimento.

56 _{In tal senso, si veda anche U. MALVAGNA, Nullità di protezione e nullità “selettive”. A proposito}

dell'ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite n. 12390/2017, in Banca borsa e tit. cred., 2017, 6, p. 828 ss.,

il quale osserva che la categoria di nullita che viene qui in rilievo è, effettivamente, quella della nullita di protezione ex art. 36 cod. cons. (ma analoghe considerazioni valgono per la nullita protettiva ex art. 127

Alla luce di queste considerazioni, dunque, la giurisprudenza in esame conclude nel senso che «l'investitore ex art. 99 e 100 cod. proc. civ. può selezionare il rilievo della nullità e rivolgerlo agli acquisti (o più correttamente ai contratti attuativi del contratto quadro) di prodotti finanziari dai quali si è ritenuto illegittimamente pregiudicato,essendo gli altri estranei al giudizio».

Naturalmente, una soluzione di questo genere può destare e sta destando perplessita, nella dottrina e nella giurisprudenza, poiché la possibilita di usare in modo selettivo l'azione di nullita, sia pure nel solo contesto delle nullita di protezione, può nascondere il rischio di abusi.

Secondo un diverso orientamento57_{, infatti, l'uso selettivo della nullita per mancanza del}

requisito formale andrebbe escluso radicalmente, in quanto si presterebbe a usi opportunistici da parte dell'investitore e, nel contempo, si tradurrebbe in una sanzione eccessiva per l'intermediario. Avvalendosi di questa modalita di esercizio della nullita, l'investitore potrebbe tentare di selezionare le operazioni non andate a buon fine, con lo scopo di limitare gli effetti della nullita, in particolare quelli restitutori, ai soli investimenti in perdita, mantenendo, invece, quelli effettivamente remunerativi.

Sicché – si ritiene – lasciare nelle mani dell'investitore la possibilita di articolare a suo piacimento le modalita di utilizzo del rimedio invalidatorio nasconderebbe il rischio di aprire a un impiego distorto dello strumento protettivo, in contrasto con le finalita di riequilibrio sottese allo stesso.

L'uso selettivo degli effetti della nullita di protezione viene, dunque, inquadrato da molti nelle ipotesi di esercizio abusivo del diritto, poiché consentirebbe di operare una scissione delle conseguenze della nullita determinata dalla struttura del contratto-quadro, con conseguente frazionamento di un rapporto economico unitario.

Tanto è vero che i sostenitori dell'orientamento in parola, proprio al fine di scongiurare l'eventualita che venga riconosciuto rilievo giuridico a una condotta espressiva di abuso, riconoscono all'intermediario la possibilita di tutelarsi con una exceptio doli, diretta a

T.U.B. e ex art. 23 T.U.F.), che intratterrebbe «con la dinamica della “selettivita” un rapporto non certo occasionale, bensì proprio strutturale. È infatti la nullita di protezione, e non altre, che rende la dinamica selettiva anche solo astrattamente ipotizzabile. Fuori dalla categoria, il tema semplicemente non si da». 57 _{In giurisprudenza, si vedano: Cass., Sez. Un., 16 gennaio 2018, n. 898, cit.; Cass., 24 aprile 2018, n. 10116,}

in www.ilcaso.it; Cass., 27 maggio 2017, n. 12390, in www.ilcaso.it; Trib. Torino, 7 marzo 2011, in Corr.

merito, 2011, p. 699 ss.. In dottrina, si ricordano le posizioni di: C. SCOGNAMIGLIO, L'abuso del diritto, in Contr., 2012, p. 11 ss.; S. POLIDORI, Nullità protettive, neoformalismo ed eccessi di protezione: applicazioni in tema di esercizio abusivo dell'azione di nullità per vizio di forma nel campo dell'intermediazione finanziaria, Napoli, 2012, p. 53 ss.; G. BERTI DE MARINIS, Uso e abuso dell'esercizio selettivo della nullità relativa, in Banca, borsa e tit. cred., 2014, 5, p. 612 ss.; S.

PAGLIANTINI, Usi (ed abusi) di una concezione teleologica della forma: a proposito dei contratti bancari

c.d. monofirma (tra legalità del caso e creatività giurisprudenziale), in Contr., 2017, 6, p. 679 ss..

paralizzare gli effetti dell'esercizio dell'azione di nullita. Di conseguenza, la domanda selettiva di nullita andrebbe respinta in rito, in quanto inammissibile espressione di abuso.

Siffatta, soluzione, tuttavia, non ci pare del tutto persuasiva, in quanto solleva l'ulteriore quesito se sia corretto discorrere di comportamento opportunistico con riferimento a un rimedio accordato dall'ordinamento a protezione del contraente debole. Oltretutto, ci pare criticabile considerare l'utilizzo selettivo della nullita come una condotta sempre e comunque abusiva, in assenza di qualsivoglia valutazione circa la meritevolezza o meno dell'interesse del cliente.

La paralisi dell'azione selettiva della nullita dovrebbe costituire, semmai, il risultato di una attenta indagine da parte del giudice, diretta ad apprezzare le specificita del caso concreto, così da accertare se, effettivamente, dietro la selezione degli effetti del rimedio, si nasconda un comportamento malizioso del cliente. L'utilizzo selettivo della nullita, pertanto, potrebbe essere stigmatizzato con l'inammissibilita della domanda solo ove la pretesa risulti sproporzionata e non congrua rispetto agli scopi protettivi sottesi alla norma sulla forma del contratto-quadro.

D'altra parte, è la stessa struttura della nullita di protezione a offrire un rimedio che operi concretamente a vantaggio del contraente protetto58_.

In questa prospettiva, allora, la selettivita della nullita potrebbe essere idonea a garantire una tutela davvero effettiva della parte debole.

In alternativa, si registrano, in giurisprudenza, alcune posizioni favorevoli a non ragionare in termini di abuso del diritto, preferendo fare leva sull'istituto della convalida. Ferma restando l'inammissibilita dell'azione di nullita selettiva, tale soluzione muove dall'assunto che la scelta degli ordini da invalidare esprima la volonta del cliente di convalidare il contratto- quadro59_.

Secondo tale orientamento, l'intenzione di convalidare il contratto-quadro viziato sarebbe desumibile, implicitamente, dalla circostanza che il cliente, utilizzando in modo selettivo la nullita, manifesterebbe la volonta di avvalersi degli effetti prodotti dal contratto con

58 _{Sul punto, si vedano le considerazioni di U. MALVAGNA, Nullità di protezione e nullità “selettive”. A}

proposito dell'ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite n. 12390/2017, cit., p. 828 ss.. In termini

parzialmente difformi, si rinvia a M. GIROLAMI, Contratti di investimento non sottoscritti

dall'intermediario: la parola alle Sezioni Unite, in Banca, borsa e tit. cred., 2017, 5, p. 554 ss., secondo la

quale, il problema di un uso opportunistico della nullita di protezione sarebbe, in realta, un falso problema, se impostato alla luce della struttura dell'intera operazione negoziale posta in essere dalle parti. Ragionando sul rapporto tra contratto-quadro e singoli ordini attuativi del primo, è possibile giungere alla conclusione che se il contratto-quadro è nullo, l'intera operazione è destinata a cadere e, quindi, anche i singoli ordini successivi verrebbero travolti a cascata. Ove, invece, il vizio colpisca solo un singolo negozio di attuazione, allora, al cliente è data la possibilita di selezionare la nullita, senza che questo comportamento possa dirsi contrario a correttezza e buona fede.

particolare riferimento ai singoli ordini attuativi che non siano stati dedotti in giudizio.

Anche questa tesi, tuttavia, non ci appare persuasiva per le stesse regioni per le quali si ritiene di non riconoscere effetto sanante alla opposizione del consumatore alla declaratoria della nullita di protezione rilevata d'ufficio del giudice. Difatti, ammettere la convalida della nullita del contratto per effetto dell'utilizzo di uno strumento processuale – l'azione (selettiva) di nullita – significherebbe attribuire rilievo sostanziale a una conseguenza che resta circoscritta alla sede giudiziaria. Più che di convalida sostanziale della nullita, si tratterebbe, al massimo, di una forma di convalida endoprocessuale, non in grado di incidere sulla validita del contratto, al di fuori di quello specifico giudizio.

Oltretutto, l'orientamento in commento non solo contrasterebbe con la lettera dell'art. 1423 c.c., che vieta la convalida del contratto nullo, ma, addirittura, finirebbe per privare di qualunque rilievo la prescrizione di forma di cui all'art. 23 T.U.F., in aperto contrasto con la finalita protettiva della stessa.

Alla luce delle considerazioni svolte, è evidente come l'indagine sull'ammissibilita dell'uso selettivo della nullita di protezione sia magmatica e densa di rilevanti spunti di riflessione sull'attuale modo di intendere l'operativita del rimedio in parola. Da qui la necessita di un chiarimento da parte delle Sezioni Unite, nella consapevolezza che, a seconda della soluzione prescelta, forte sara l'impatto sul grado di effettivita del rimedio, anche ai fini del presente studio.

Il dibattito, dunque, è aperto.

Appare chiaro, però, come nella scelta per l'una o l'altra opzione ricostruttiva si nasconda l'adesione a due diverse prospettive di fondo.

Riconoscere all'investitore la possibilita di invocare un uso selettivo della nullita, limitandola solo a singole fattispecie negoziali di una più complessa operazione economico- giuridica significa, indubbiamente, rendere ancora più forte e incisiva la protezione del contraente debole. La nullita di protezione, pertanto, non solo sarebbe a legittimazione ristretta e a parzialita necessaria, ma, nell'ambito di operazioni negoziali complesse, potrebbe anche veder modulati i suoi effetti in modi via via diversificati, a seconda delle esigenze. Nel contempo, si staglia l'altrettanto condivisibile esigenza di evitare forme di sovraprotezione dell'investitore, in pregiudizio della controparte, riconoscendo a quest'ultima strumenti idonei a tutelarsi contro eventuali condotte abusive da parte del primo.

Alle Sezioni Unite viene, dunque, rimesso il compito di trovare un adeguato punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di proteggere gli investimenti operati dai privati con i loro risparmi, da un lato, e di tutelare la posizione dell'intermediario, nonché l'interesse più

generale alla sicurezza dei mercati finanziari, dall'altro.

4. Il problema degli effetti della caducazione di clausole abusive essenziali: la