Premessa Necessità dell'analisi dei principi fondamentali del sistema eurounitario in tema di tutela del consumatore contro le clausole abusive.

Prima di analizzare i singoli strumenti astrattamente prospettabili per porre rimedio alle conseguenze della caducazione della clausola abusiva, si rende opportuno chiarire qual è il contesto assiologico di riferimento in una prospettiva eurounitaria.

La disciplina consumeristica, infatti, è di matrice eurounitaria ed è profondamente intrisa dei principi e dei valori che informano il diritto europeo, tutto teso ad assicurare la concorrenza sul mercato. In questo orizzonte, anche la tutela contro le clausole abusive è funzionalizzata a realizzare quell'obiettivo generale, nella convinzione che solo un mercato rispettoso della concorrenza garantisca la tutela del consumatore e viceversa.

Non a caso, la dottrina più attenta osserva che proprio il tema delle tutele contrattuali è quello che mostra le maggiori «interferenze con le fonti comunitarie e con le trasformazioni del contratto»236_{, in considerazione della tendenza del diritto europeo a valorizzare l'impiego}

di «strumenti flessibili commisurati ai bisogni più che agli elementi di una fattispecie»237_.

Questo rende indispensabile, per comprendere la ratio sottesa alla disciplina consumeristica, analizzare funditus i principi che costituiscono la base della medesima, sì da riempirli di contenuto e sostanza applicativa. Peraltro, si può solo osservare, in via incidentale, che tale indagine è in linea con quella tendenza più generale a “ragionare per principi”, non solo più per regole e per norme, che, soprattutto in questa materia, trova il suo naturale ambito di esplicazione, conformando e mutando, inevitabilmente, il tradizionale

236 _{Così G. VETTORI, Diritto europeo e tutele contrattuali, in Persona e mercato, 2014, 2, p. 89 ss..}

237 _{Quelle citate sono, invece, le parole di A. DI MAJO, Una New Age per le tutele contrattuali?, in S.} Mazzamuto (a cura di), Le tutele contrattuali e il diritto europeo. Scritti per Adolfo Di Majo, Napoli, 2012, p. 5.

modo di concepire e leggere gli istituti, specie in chiave rimediale238_.

Dunque, i principi eurounitari, come anche quelli costituzionali, possono contribuire alla elaborazione del regolamento contrattuale, influenzando, inevitabilmente, la costruzione dei rimedi invocabili in sede di impugnazione del contratto.

Tra questi principi, si ritiene di porre l'attenzione, in primo luogo, sul principio di effettivita della tutela, che ha trovato proprio nella disciplina consumeristica il suo principale terreno di elaborazione, contribuendo ad armonizzare e potenziare le forme di tutela elaborate dai singoli ordinamenti nazionali.

Ma a questo principio cardine ci pare debba affiancarsi una riflessione su altri due principi che stanno acquisendo rilievo in questa materia. Da un lato, la crescente attenzione per la portata dei poteri del giudice sul contratto e sull'equilibrio contrattuale impone di approfondire il ruolo del principio di proporzionalita, quale possibile parametro di controllo contenutistico e funzionale dell'atto negoziale, benché la sua operativita sia estremamente discussa. Dall'altro lato, occorre soffermarsi sul concetto di buona fede contrattuale, menzionato dalla stessa Direttiva 93/13/CEE, per comprendere come possa essere impiegato dal giudice non solo come parametro per la valutazione dell'abusivita del comportamento del professionista, ma, anche e soprattutto, come strumento di possibile integrazione del contratto in funzione manutentiva.

Si osservera, in conclusione di questa analisi, come proprio i concetti di effettivita, proporzionalita e buona fede costituiscano, di volta in volta, i principi invocati dalla dottrina, quale substrato valoriale e interpretativo-applicativo, dei principali strumenti di intervento sul contratto depurato della clausola abusiva. In effetti, i meccanismi sostitutivi, integrativi o

238 _{Il dibattito sul ruolo dei principi è risalente, ma ha avuto un forte impulso per effetto di due fattori: da un lato,} il mutato sistema delle fonti delineato dall'art. 117 Cost. all'indomani della riforma del Titolo V della Costituzione; dall'altro, la crescente espansione quantitativa e qualitativa del diritto europeo come elaborato dalle Corti sovranazionali. La dottrina più sensibile e attenta ha, da tempo, chiarito che anche i principi sono idonei a regolare la disciplina contrattuale, al pari delle norme giuridiche. Ciò è vero, prima di tutto, per i principi costituzionali, sull'assunto che anche le norme programmatiche abbiano una efficacia normativa diretta; ma anche per i principi del diritto europeo, che sono direttamente applicabili nel nostro ordinamento, sempre che non contrastino con i valori fondamentali del nostro sistema costituzionale. Sul tema, la letteratura è vastissima: P. RESCIGNO, Per una rilettura del Codice civile, in Giur. it, 1968, IV, p. 205 ss.; P. PERLINGIERI, Norme costituzionali e rapporti di diritto civile, in Rass. dir. civ., 1980, 95 ss.; ID., Il

diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario, Napoli, 2006, p. 545 ss.; ID., L'ordinamento vigente e i suoi valori, Napoli, 2006, p. 327 ss.; E. NAVARRETTA, Complessità dell'argomentazione per principi nel sistema attuale delle fonti di diritto privato, in Riv. dir. priv., 2001, I, p.

782 ss.; E. CAPOBIANCO, L'integrazione, cit., p. 393 ss.; N. IRTI, La crisi della fattispecie, in Riv. dir.

proc., 2014, 1, p. 38 ss.; ID. Calcolabilità weberiana e crisi della fattispecie, in Riv. dir. civ., 2014, 5, p. 987

ss.; ID., Un diritto “incalcolabile”, in Riv. dir. civ., 2015, 1, p. 11 ss.; M. FIORAVANTI, Il legislatore e i

giudici di fronte alla Costituzione, in Quad. cost., 2016, 1, p. 7 ss.; G. VETTORI, Buona fede e diritto europeo dei contratti, in Eu. dir. priv., 2002, 4, p. 924 ss.; ID., Diritto dei contratti e “Costituzione” europea. Regole e principi ordinanti, Milano, 2005; ID., Regole e principi. Un decalogo, in Pers. e merc.,

2015, 2, p. 51 ss.; ID., Il contratto europeo tra regole e principi, Torino, 2015; ID., Diritto europeo e tutele

contrattuali, cit., p. 89 ss.. C. CASTRONOVO, Eclissi del diritto civile, Milano, 2015; A. CATAUDELLA, L'uso abusivo dei principi, in Riv. dir. civ., 2014, 4, p. 747 ss..

addirittura correttivi proposti dagli interpreti trovano giustificazione proprio in nome dei predetti principi, tanto da indurre a riflettere se si tratti di concetti del tutto distinti tra loro o se sia ravvisabile una matrice unitaria che spieghi gli stessi.