Dalla inefficacia parziale alla nullità parziale necessaria.
7. Squilibrio (economico) e indagine sul giudizio di meritevolezza della clausola.
Per completezza di indagine, ci pare opportuno ricordare come, sempre più spesso, la giurisprudenza tenda ad estendere il giudizio di invalidita di clausole contrattuali atipiche attraverso il controllo sulla meritevolezza degli interessi dei contraenti222.
221 Si ricorda, peraltro, che la scelta del nostro legislatore di escludere il sindacato giudiziale sui profili economici del contratto non è stata imposta dal diritto europeo, che non ha vincolato le normative nazionali in tal senso. Anzi, la stessa Corte di Giustizia (Corte Giustizia, 3 giugno 2010, causa C-484/08, Caja de
Ahorros, in Contr., 2010, 10, 880 ss., con nota di A. VIGLIANISI, La sentenza Caja de Ahrros e
l'armonizzazione tradita), ha avuto modo di precisare che l'art. 4, comma secondo, della Direttiva n. 93/13, di cui l'art. 34, comma secondo, cod. cons. costituisce fedele trasposizione, non va considerata come una norma imperativa vincolante per gli Stati membri. Tanto è vero che, in quella sentenza, in giudici hanno ritenuto non in contrasto con la Direttiva la legislazione spagnola di recepimento, che consente, invece, il sindacato giudiziale anche sull'oggetto principale del contratto e sull'adeguatezza del prezzo pattuito. In tema, si vedano anche le considerazioni di: F. DELLA NEGRA, I l “fairness test” nelle clausole vessatorie: la Corte di
Giustizia e il diritto nazionale, in Contr., 2013, 11, p. 1060, secondo il quale, questa interpretazione delle
disposizioni in commento sembra trovare conferma anche nel testo dei considerando della Direttiva, che consentono di tenere conto dei riflessi economici dello squilibrio normativo, sì da verificare l'effettiva utilita delle attribuzioni giuridico-patrimoniali per il consumatore.
222 Sulla nozione, si vedano, in generale, gli studi di: G. GORLA, Il contratto. Problemi fondamentali trattati
con il metodo comparativo e casistico, I, Lineamenti generali, Milano, 1955, p. 203 ss.; G. STILFI, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, p. 29 ss.; G.B. FERRI, Meritevolezza dell'interesse e utilità sociale, in Riv. dir. comm., 1971, II, p. 81 ss.; F. GAZZONI, Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, in Riv. dir. civ., 1978, I, p. 55-56; M. COSTANZA, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale, in Contr. e impr., 1987, p. 423 ss.; A. GUARNIERI, Meritevolezza dell'interesse (voce), in Dig. delle disc. priv., XI, Torino, 1994, p. 332 ss.; V. ROPPO, Il contratto, in Tratt. Dir. Priv., a cura di P. Iudica e P. Zatti, Milano, 2001, p. 424-425; M. GAZZARRA, Considerazioni in tema di contratto atipico, giudizio di meritevolezza e norme imperative, in Riv. dir. priv., 2003, p. 55 ss.. Si ricorda
che, storicamente, nella concezione statalista in cui il codice civile è stato redatto, il giudizio di meritevolezza costituisce un limite all'autonomia privata, in forza del concetto di utilita sociale. Non a caso, la relazione al codice recita che «L'autonomia del volere non è sconfinata liberta del potere di ciascuno, non fa del contratto uun docile strumento della volonta privata; ma se legittima nei soggetti un potere di regolare il proprio interesse, nel contempo impone ad essi di operare sempre sul piano del diritto positivo, nella orbita delle finalita che questo sanziona e secondo la logica che lo governa». In una fase intermedia, invece, il giudizio di meritevolezza viene affinacato, fino a farlo coincidere, con il giudizio di liceita della causa del contratto,
Sempre più frequenti sono le sentenze nelle quali la Corte di Cassazione dichiara l'inefficacia di una clausola per immeritevolezza, utilizzando, cioè, un concetto, quello di “meritevolezza”, che consente al giudice di spostare il sindacato sull'equilibrio economico del contratto su un piano prettamente normativo.
È forse proprio con riferimento a tali ipotesi che si coglie, in modo evidente, la progressiva erosione del principio dell'autonomia privata, nella continua tensione tra questo e i poteri di sindacato giudiziario223. Di fronte a palesi abusi dell'autonomia contrattuale da parte del
predisponente, appare irragionevole non consentire un sindacato giudiziario del contenuto del contratto.
Ciò è quanto accade, in particolare, per la questione della vessatorieta e meritevolezza delle clausole c.d. claims made in materia di contratti di assicurazione224. Siffatte clausole,
inserendo un elemento di limitazione della responsabilita dell'assicurato, hanno posto il problema della loro meritevolezza225.
Trattandosi di pattuizione atipica, essa impone al giudice di svolgere un giudizio di meritevolezza da condurre ex art. 1322 c.c., al fine di verificare se realizzi interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Tale giudizio, previsto dal codice per le clausole atipiche, appare tanto più giustificato quando vengano in considerazione contratti asimmetrici o, comunque, situazioni di abuso di posizioni di forza contrattuale da parte di uno dei contraenti, come nei contratti del consumatore.
tanto è vero che, anche in tempi recenti, sono frequenti le pronunce in cui si sostiene che il giudizio di meritevolezza abbia come presupposto l'illiceita dell'atto. Solo negli ultimi anni queste due forme di controllo vengono distinte in modo chiaro e netto come due momenti diversi. Quest'ultima considerazione si lega a quella tendenza a valorizzare l'uso di clausole generali come strumenti per garantire la “giustizia” del regolamento contrattuale, coerentemente con la valorizzazione della rilevanza dell'equilibrio contrattuale. 223 Cfr. F. GRECO, La clausola claims made tra vessatorietà e mertitevolezza in concreto: l'erosione
dell'autonomia contrattuale nell'interpretazione della giurisprudenza, in Danno e resp., 2017, 4, p. 441 ss.;
224 Per clausola claims made si intende la clausola c.d. “a richiesta fatta”, cioè a domanda del danno. Tale clausola, ove inserita in un contratto di assicurazione, implica che la copertura assicurativa sia condizionata alla circostanza che il fatto dannoso venga denunciato durante il periodo di vigenza del contratto. L'assicurazione copre solo i danni che vengano denunciati, di cui si chieda il risarcimento, durante il periodo di vigenza del contratto, mentre non copre i danni denunciati alla scadenza del contratto. Tale clausola introduce, così, una regola derogatoria rispetto al modello di contratto di assicurazione delineato dal codice civile, ossia introduce un elemento di atipicita nel modello tipico di contratto di assicurazione, in deroga all'art 1917 c.c.. Il modello tipico delineato dall'art 1917 c.c. prevede che il contratto di assicurazione copre i danni insorti duranti la vigenza del contratto: la regola è quella della insorgenza del danno, indipendentemente dal momento in cui il danno venga denunciato, potendo essere denunciato anche alla scadenza del contratto, purché sia insorto durante la sua vigenza. La clausola claims made introduce un elemento distonico rispetto a questo criterio: il contratto copre i danni denunciati durante la vigenza del contratto, non quelli denunciati dopo la decadenza. Qui si apre la distinzione tra clausole pura e impura o mista, che assume rilevanza sotto il profilo della assunzione del rischio da parte dell'assicuratore.
225 Ma la rivalutazione del giudizio sulla meritevolezza degli interessi dei contraenti si è realizzata anche nell'ambito dei contratti volti alla prestazione di servizi di investimento, da sempre connotati da una notevole capacita creativa dell'autonomia negoziale privata. Tra le moltepici sentenze espressive di questo nuovo orientamento si ricordano: Trib. Brindisi, sez. fall., 21 maggio 2005, in www.dejure.it; Trib. Salerno, 12 aprile 2007, in Giur. it., 2008, p. 134 ss.; Cass., 30 settembre 2015, n. 19559, in www.dirittobancario.it; Cass., 15 febbraio 2016, n. 2900, in Giur. it., 2017, p. 54 ss., con nota di M. MUSSUTO, Il giudizio di
In questi casi, il giudizio di meritevolezza assurge a meccanismo “correttivo” del contratto, in quanto consente di sottoporre le singole clausole contrattuali a un controllo sostanziale, e non di formale rispetto delle regole, sì da verificare se gli interessi dei contraenti siano effettivamente pregiudicati.
Tanto è vero che, secondo la giurisprudenza di legittimita, clausole come le claims made, astrattamente, apparirebbero meritevoli di tutela, realizzando una conveniente composizione degli interessi tra le parti. Ma la valutazione di meritevolezza non va condotta in astratto, bensì in concreto, cioè parametrando «il giudizio di “tollerabilità” in seno all'ordinamento sulla singola specifica clausola oggetto di controversia»226. Il controllo di meritevolezza degli
interessi va svolto sullo scopo pratico del contratto, cioè sul programma che le parti, con quel regolamento, intendono realizzare. Non è, dunque, un controllo in astratto.
Il contratto, in definitiva, può essere meritevole o non meritevole di tutela, a seconda delle circostanze del caso concreto e dell'atteggiarsi della clausola.
Tanto è vero che anche la risposta della Cassazione alla questione della meritevolezza delle claims made non è sempre uniforme, ma “a geometrie variabili”, mutando a seconda delle caratteristiche della specifica pattuizione227: ne consegue che queste, pur apparendo
astrattamente meritevoli di tutela, tuttavia, potrebbero porre l'assicurato, cioè il soggetto debole, in una posizione in concreto problematica, ove subisca un aumento del premio assicurativo da versare senza ricevere alcuna controprestazione.
Peraltro, con particolare riferimento al tema delle claims made, una recentissima statuizione delle Sezioni Unite sembra aver chiarito il carattere sostanzialmente tipico dei contratti di assicurazione recanti questo genere di clausole, avendo trovato riconoscimento
226 Così F. GRECO, La clausola claims made tra vessatorietà e meritevolezza in concreto: l'erosione
dell'autonomia contrattuale nell'interpretazione della giurisprudenza, cit., p. 446.
227 Cfr. Cass., Sez. Un., 6 maggio 2016, n. 9140, in Foro it., 2016, p. 2013 ss., con note di R. PARDOLESI, Le
Sezioni Unite sulla clausola claims made: a capofitto nella tempesta perfetta; A. PALMIERI, Polizze claims
made: bandito il controllo di vessatorietà ex art. 1341 c.c.; B. TASSONE, Le clausole claims made al vaglio
delle Sezioni Unite: gran finale di stagione o prodromo di una nuova serie?; in Corr. giur., 2016, p. 937 ss.,
con nota di R. CALVO, Clausole claims made fra meritevolezza e abuso secondo le Sezioni Unite; in Contr., 2016, p. 753 ss., con nota di U. CARNEVALI, La clausola claims made nella sentenza delle Sezioni Unite; in Banca, borsa e tit. cred., 2016, p. 656 ss., con nota di P. CORRIAS, La clausola claims made al vaglio
delle Sezioni Unite: un'analisi a tutto campo. Con questa presa di posizione, le Sezioni Unite sostengono
l'astratta e piena validita ed efficacia della clausola claims made c.d. mista o impura, escludendone la vessatorieta, poiché realizza una limitazione dell'oggetto del contratto, non della responsabilita. Così statuendo la Corte consente un notevole ampliamento dell'ambito di operativita dell'autonomia privata, garantendo, nel contempo, una giustizia contrattuale che, è stato ritenuto da autorevole dottrina, costituisce «un potente fattore di sviluppo economico, giacché accresce la propensione a contrarre, incrementando la fiducia del mercato» (così F. GALGANO, Qui suo iure abutitur neminem laedit?, in Contr. e impr., 2011, p. 314-315). Sulle riflessioni delle Sezioni Unite, si vedano anche le considerazioni di M.C. PERCHINUNNO,
Il controllo di meritevolezza nelle clausole claims made, in Contr. e impr., 2017, 3, 746 ss.. La pronuncia in
esame è stata poi seguita da altre sentenze: Cass., 18 maggio 2017, n. 12488, in www.dejure.it; Cass., 15 febbraio 2018, n. 3694, in Dir. e giust., 2018, 3, p. 11 ss., con nota di V.A. PAPANICE, Condizioni generali
claims made ed estensione territoriale … con delimitazione dell'oggetto; Cass., Sez. Un., 24 settembre 2018,
n. 22437, in Dir. e giust., 2018, 166, p. 14 ss., con nota di M. SUMMA, Le clausole “claims made” allo
legislativo, sia pure solo in alcuni specifici settori228. Ma tanto basta, secondo i giudici, a
escludere le clausole in esame dal vaglio di meritevolezza degli interessi di cui all'art. 1322, comma 2, c.c..
La rilevanza del giudizio di meritevolezza, tuttavia, non è sempre stata percepita dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
A riguardo, è opportuno ricordare che il giudizio di meritevolezza non va confuso con il diverso giudizio di liceita delle clausole, benché la giurisprudenza, per lungo tempo, abbia sovrapposto i due concetti. Come è stato correttamente osservato anche in dottrina, «risolvere il giudizio di meritevolezza in quello di liceità significa svuotare di ogni autonomo contenuto il secondo comma dell'art. 1322 c.c.»229. Così ragionando, si finirebbe, infatti, per ritenere del
tutto lecita e meritevole ogni deroga a una norma dispositiva, svilendo, sostanzialmente, il ruolo svolto dalle stesse nell'ordinamento230.
Ciò posto, appare evidente che il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. presupponga il previo riscontro della liceita della clausola, imponendo che l'esercizio dell'autonomia contrattuale sia non solo lecito, ma anche diretto al perseguimento di interessi socialmente utili e apprezzabili, nonché conforme ai principi costituzionali. Il controllo di meritevolezza, in definitiva, non coincide con il giudizio di contrarieta a norme imperative, ma si identifica nella verifica che il risultato perseguito dal contratto atipico non sia contrario ai principi di parita, di solidarieta e di non prevaricazione, posti a fondamento dei rapporti privatistici.
Le brevi considerazioni sopra svolte ci sembrano di grande interesse per la presente analisi. La frequente declaratoria di inefficacia/nullita di clausole contrattuali immeritevoli di tutela
228 Il parziale mutamento di impostazione è disposto da Cass., Sez. Un., 24 settembre 2018, n. 22437, in Dir. e
giust., 2018, 166, p. 14 ss., con nota di M. SUMMA, Le clausole “claims made” allo scrutinio delle Sezioni Unite. Questa sentenza è particolarmente interessante per il chiarimento che offre circa il carattere tipico o
atipico dei contratti di assicurazione recanti clausole claims made. I giudici considerano esplicitamente il meccanismo di operativita della clausola claims made come un modello tipizzato dalla legge, rappresentando una deroga pattizzia all'art. 1932 c.c., consentita dall'ordinamento ai sensi dell'art. 1917 c.c.. L'attrazione di tali pattuizione all'area della tipicita sarebbe avvenuta per effetto degli interventi legislativi in materia di Con la coneguenza che tali clausole si sottraggono allo scrutinio di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti previsito dall'art. 1322, comma 2, c.c., poiché quest'ultimo presuppone l'atipicita contrattuale. Resta fermo, invece, il controllo sul regolamento basato sulle clausole in esame, non essendo violabili i limiti imposti dalla legge, ai sensi dell'art. 1322, comma 1, c.c.: «quindi, si rende opportuna un'indagine a più ampio spettro, che non si arresti alla sola conformazione genetica del contratto assicurativo, ma che ne investa anche il momento precedente alla sua conclusione e quello relativo all'attuazione del rapporto». 229 Così S. MONTICELLI, Il giudizio d'immeritevolezza della claims made agli albori della tipizzazione della
clausola, in Danno e resp., 2017, 4, p. 441 ss.. L'autonomia del giudizio di meritevolezza rispetto a quello di
liceita è stata sostenuta, in particolare, da P. BARCELLONA, Intervento statale e autonomia privata nella
disciplina dei rapporti economici, cit., p. 220 ss.; G. SICCHERO, La distinzione tra meritevolezza e illiceità del contratto atipico, in Contr. e impr., 2004, p. 545 ss..
230 Cfr. anche L. BUONANNO, Immeritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti mediante un contratto
atipico di finanziamento: nullità o inefficacia?. Il commento, in Contr., 2016, 10, p. 897 ss.; G. CHINÉ, F.
FRATINI, A. ZOPPINI, Manuale di diritto civile, VI, Roma, 2015, p. 1218, secondo i quali, identificare i due giudizi significherebbe rendere l'art. 1322 c.c. una norma del tutto superflua, in quanto ripetitiva di altre disposizioni che gia prevedono sanzioni per i contratti illeciti, com l'art. 1343 c.c.. In senso critico, si veda, invece, V. ROPPO, Il contratto, cit., p. 403, il quale afferma che «se anche fosse una norma inutile perché ripetitiva sarebbe pur sempre preferibile a una norma con significati ripugnanti al sistema».
testimonia un fenomeno comune anche alla questione oggetto di indagine, ossia l'evoluzione del rapporto tra poteri del giudice e autonomia contrattuale.
Il giudizio di meritevolezza permette, infatti, di attribuire rilevanza giuridica all'equilibrio contrattuale tra le prestazioni e questo implica il riconoscimento, in capo al giudice, di un potere di sindacato particolarmente ampio, idoneo a superare lo squilibrio. In particolare, l'aspetto di novita espresso da questo orientamento giurisprudenziale consiste nell'attribuzione, al giudice, del potere di vagliare la proporzionalita del contratto, quest'ultima considerata alla stregua di un interesse superindividuale.
Proprio questo aspetto suscita perplessita in quella dottrina che considera pericolosa la verifica sulla meritevolezza della causa, in quanto questa si tradurrebbe in una potenziale limitazione dell'autonomia contrattuale, in nome di una supposta tutela “paternalistica” del soggetto debole.
Altri, inoltre, temono che siffatta compressione dell'autonomia privata nasconda il rischio di una sostanziale funzionalizzazione degli istituti privatistici, in particolare, del contratto, a fini superindividuali.
Non ultimo, non vi è chi non veda che siffatto potere possa tradursi in una eccessiva discrezionalita giudiziaria, a cui si accompagnerebbe, oltretutto, l'incertezza circa la validita di clausole anche essenziali del contratto.
In realta, un controllo di questo tipo non ci appare del tutto stigmatizzabile, anche perché si inserisce in una più generale tendenza propria tanto del nostro ordinamento, quanto delle codificazioni europee. Basti pensare alla richiamata riforma del code civil, che ha introdotto alcune significative novita proprio in tema di equilibrio contrattuale attraverso il riferimento alla buona fede (art. 1104 code civil), all'abuso dello stato di dipendenza di una parte (art. 1143 code civil), alla eliminazione delle clausole di un contratto per adesione in presenza di un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti (art. 1171 code civil) e del venir meno di un elemento essenziale del contratto (art. 1186 code civil)231.
E' evidente, allora, che il giudizio di meritevolezza costitusca il sintomo della più generale evoluzione degli strumenti di controllo dell'equilibrio contrattuale, stimolata dalla normativa europea, in nome dell'esigenza di tutela del contraente debole.
Sull'assunto del carattere asimmetrico di certe tipologie di contrattazione, il legislatore tende, sempre di più, a tenere in considerazione il concreto contesto in cui si svolge la contrattazione, prevedendo un intervento giudiziale in funzione modificativa sul contratto. In tal modo, laddove si verifichino vicende di market failures tali da impedire il corretto funzionamento del regolamento contrattuale, l'intervento di un soggetto terzo sul contratto
231 Queste osservazioni sono di G. VETTORI, Norme, dogmatica e sentenze: quid iuris?, in Pers. e merc., 2017, 2, p. 82.
rappresenta l'unico rimedio per «conformare lo scambio a quello che sarebbe stato concluso in condizioni di concorrenza ideale»232.
L'aspetto più innovativo di queste forme di controllo sul contratto è, però, un altro: esse tendono a fuoriuscire dai settori specifici nei quali sono state inizialmente perfigurate, per assumere portata generale all'interno del diritto comune dei contratti, come la riforma francese dimostra plasticamente.
Non a caso, si rileva che i giudizi di meritevolezza, al pari di altre forme di intervento modificativo del giudice sul contratto, «focalizzano l'analisi non tanto sulle condizioni soggettive dei contraenti, ma sullo squilibrio oggettivo delle obbligazioni previste al contratto che, per essere sanzionato, deve risultare eccessivo»233. I requisiti soggettivi dei
contraenti, pertanto, possono, certo, essere presi in considerazione quali indici dello squilibrio, ma non costituiscono presupposto indefettibile del giudizio di meritevolezza.
Tutto ciò considerato, tuttavia, si ritiene di escludere la possibilita di estendere, in via generale, il giudizio di meritevolezza alla disciplina consumeristica, atteso che il codice del consumo riconnette il controllo sull'equilibrio contrattuale del contratto alla verifica sulla vessatorieta delle clausole, prescrivendo la nullita.
Nel contempo, il limite più grosso di tale forma di controllo è rappresentato dalla sua applicabilita alle sole pattuizioni atipiche, essendo l'art. 1322, comma 2, c.c. inequivocabile sul punto234.
Alla luce dell'analisi sul giudizio di meritevolezza, un dato emerge, però, in modo inequivocabile: l'ordinamento, pur lasciando alle parti la possibilita di autoregolamentare i loro interessi, nel contempo, prevede forme di controllo prenetranti sul regolamento contrattuale (tra cui la nullita delle clausole abusive, la nullita per violazione degli obblighi di informazione precontrattuale, la nullita per immeritevolezza). Tale controllo si traduce, sempre più spesso, nella verifica della corrispondenza dell'atto di autonomia al requisito di meritevolezza. Ciò affinché il contratto non si configuri, semplicemente, come una manifestazione di volonta privata, ma sia diretto al perseguimento di finalita ulteriori, che trascendono quelle in concreto perseguite dai contraenti, in attuazione del principio costituzionale di solidarieta sociale e in conformita al giudizio di meritevolezza235.
232 Così R. FORNASARI, La meritevolezza della clausola claims made, in Resp. civ. e prev., 2017, 4, p. 1378. 233 Si rinvia ancora a Così R. FORNASARI, La meritevolezza della clausola claims made, cit., p. 1378.
234 In dottrina, vi è chi osserva che tale limite potrebbe essere superato riconducendo il controllo di meritevolezza al giudizio sulla causa del contratto, stante la contiguita tra il concetto di meritevolezza e la nozione di causa concreta. Cfr. R. ROLLI, Causa in astratto e causa in concreto, Padova, 2008, p. 229 ss.. 235 Cfr. G. VILLANACCI, Ragionevolezza e proprozionalità nella rilevazione delle situazioni di riduzione ex
officio della clausola penale, in Jus civile, 2017, 6, p. 683 ss.; ID., Interessi e sopravvenienze contrattuali, in Presona e mercato, 2015, 3, p. 59 ss.. In senso contrario si veda F. PIRAINO, La buona fede in senso oggettivo, cit., p. 540 ss., secondo il quale, una strategia regolativa del mercato basata su forme di controllo