che corollario o caratteristica dell’inviolabilità di tale diritto sociale sia proprio l’intertemporalità del medesimo. Una tale lettura è avallata oggi da una parte della dottrina italiana e straniera, come emerge dagli atti di un Convegno tenutosi a Parma nel novembre del 2007.114
In quanto diritto fondamentale,infatti, il diritto alla pensione si presta ad essere collocato in una dimensione intertemporale, andando a tutelare non “solo una singola
persona, un singolo individuo durante la (limitata) durata della vita, ma …astrattamente un’intera generazione futura, il susseguirsi delle generazioni di uomini e cittadini come un’unità
114Atti pubblicati oggi in R. BIFULCO, A. D'ALOIA (a cura di), Un diritto per il futuro. Teorie e modelli
indistinta”;115 esso cioè si pone in una dimensione antecedente, contestuale e
posteriore alla decisione politica - legislativa del presente.116
Non è un caso che la caratteristica dei diritti umani che Carte internazionali, sopranazionali e costituzionali richiamano sia proprio l’universalità degli stessi, i quali debbono essere riconosciuti come tali senza accezione di tempo, di luogo o di soggetti.117
Basti per ora accennare solo all’articolo 2 della Costituzione italiana, in cui si sancisce la preesistenza dei diritti inviolabili - riferiti all’uomo senza ulteriore specificazione temporale118- rispetto all’atto di riconoscimento, prima, e di garanzia,
dopo, da parte del diritto positivo.
Sono poi (anche) gli stessi diritti fondamentali ad assurgere a principi supremi dell’ordinamento costituzionale, categoria che più di tutti evoca l’immagine di un ‘eredità’ da trasmettersi di generazioni in generazioni.
Una tale lettura, dunque, induce a mettere in rilievo l’efficacia intertemporale, più in generale, delle stesse norme costituzionali.
Il carattere inviolabile dei diritti o piuttosto la categoria dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale, infatti, richiamano l’immagine della Costituzione in sé come ‘tavola di valori’, capace di coniugare passato, presente e futuro e dunque di rompere la rigidità degli schemi spazio-temporali che condizionano l’efficacia del diritto positivo.119
Il riferimento al contenuto essenziale del vincolo costituzionale, così, è in grado di richiamare l’idea di Costituzione in termini di patto intergenerazionale, di “norma
intragenerazionale e intergenerazionale di un processo sempre aperto”120 capace di innovarsi ma
115 Così P. HÄBERLE, Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale, Urbino, 1993, p 208 e ss.
116 Cfr. A. D’ALOIA, Introduzione. I diritti come immagini in movimento: tra norma e cultura costituzionale, in Id. (a cura di), Diritti e costituzione. Profili evolutivi e dimensioni inedite, Milano, 2003.
117 Secondo una definizione di G. CONCETTI, I criteri per determinare i diritti umani, in I diritti umani.
Dottrina e prassi, 1982, p. 657. Cfr. anche P.TORRETTA, Responsabilità intergenerazionale e procedimento
legislativo. Soggetti, strumenti e procedure di positivizzazione degli interessi delle generazioni future, in R. BIFULCO, A. D’ALOIA (a cura di), Un diritto per il futuro cit., p. 699 e ss.; R. BIFULCO, Diritto e Generazioni future cit., p. 151. 118 Così R. BIFULCO, A. D’ALOIA, Le generazioni future cit., p. XXIII; P. TORRETTA, Responsabilità
intergenerazionale cit., in R. BIFULCO, A. D’ALOIA (a cura di), Un diritto per il futuro cit., p. 701. Diversamente, A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale, Padova, 2003, p. 23 secondo cui riconoscere ”la soggettività giuridica di tutti gli esseri umani…presuppone la fisica personalità”. 119 Così, G. ZAGREBELSKY, Principi e voti, 2005, p. 25, secondo cui la funzione di ogni Costituzione “è quella di fissare i presupposti della vita comune e le regole di esercizio del potere pubblico accettato da tutti, posti
perciò, al di fuori, anzi al di sopra della contesa politica”.
120 Così, M. ABRESCIA, Un diritto al futuro: analisi economica del diritto, costituzione e responsabilità tra generazioni, in R. BIFULCO, A. D’ALOIA (a cura di), Un diritto per il futuro cit., p. 161 e ss.
anche di garantire nel tempo la certezza di tali diritti inviolabili.121
Muovendosi da questa prospettiva, l’art. 38 Cost. quale specificazione del programma espresso ai sensi degli art. 2 e 3 Cost. incarna un concetto di sicurezza sociale molto più esteso, da intendersi come ‹‹contratto sociale [in grado di garantire]
non solo la giustizia sociale e la sicurezza sociale individuale e collettiva, ma anche forme efficaci di solidarietà intergenerazionali››.122
Porre l’accento sul carattere intertemporale dei diritti fondamentali, significa dunque affrontare una serie di problematiche tutte relative al condizionamento del futuro sull’azione giuridica del presente (e viceversa) che inducono lo studioso di diritto a confrontarsi con aspetti inediti della scienza giuridica.
Anche riferendosi nello specifico al sistema previdenziale italiano, queste problematiche possono essere ricondotte al più ampio e non certamente semplice dibattito circa la configurabilità, in chiave giuridica, della responsabilità intergenerazionale, da intendersi, in senso ampio:
- sia in termini di responsabilità - solidarietà verso le generazioni future, che ancora non esistono ma che esisteranno;
- sia in termini di responsabilità-solidarietà intergenerazionale in senso stretto, (non unidirezionale ma reciproca) che può sorgere per effetto della relazione tra generazioni già esistenti. Una tale ipotesi, come si avrà modo di specificare in seguito, è quella che caratterizza le dinamiche del rapporto previdenziale pubblico,
121 Come è stato osservato, questo modo di interpretare il testo costituzionale porterebbe a superare il limite legato al principio di sovranità popolare. L’esercizio della sovranità popolare, cioè, comporterebbe il potere di ogni generazione di darsi una nuova costituzione, sentendosi libera, rispetto ai vincoli posti dalla generazione precedente. Della portata di tale divieto è testimonianza storia l’art. 28 della Costituzione francese del 1793 secondo cui “un peuple atoujours le droit de revoir, de
réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures”. In tal
senso, convince la tesi di R. BIFULCO, A. D’ALOIA Le generzioni future come nuovo paradigma del diritto
costituzionale, op. cit. Tali autori offrono una interpretazione in chiave intergenerazionale dello stesso
art. 28 della Cost. francese: tale disposizione potrebbe anche essere interpretata nel senso di individuare un vincolo in capo alla generazione presente, un dovere di “consentire questo esercizio di
libertà alle generazioni rispetto ad esse future e che perciò il contesto di volta in volta trasmesso non deve (o non dovrebbe) essere gravemente ed irrimediabilmente compromesso”. In tal senso, ma più moderatamente, in
quanto volto comunque a sostenere la capacità delle generazioni future di modificare le costituzioni ricevute, G. PALOMBELLA in Costituzione e sovranità. Il senso della democrazia costituzionale, Bari, 1997, p. 63 e ss.. L’autore, infatti, parte dal presupposto che le regole poste dalla generazione precedente vanno a costituire il contesto in cui si svolgono le azioni della generazione presente. In tal senso “ è
ben concepibile e naturale la capacità dei nostri predecessori di vincolare i nostri comportamenti futuri. Il che rappresenta un legato giuridico e politico che ci permette comunque l’esercizio della sovranità e dei diritti a partire da uno stadio più avanzato, più maturo”. Si vedano, a tal proposito, le considerazioni di R. BIFULCO,
Futuro e Costituzione. Premesse per uno studio sulla responsabilità verso le generazioni future, in AA.VV. Studi in onore di Gianni Ferrara, I, Torino, 2004, p. 287 e ss.
costruito sulla base di un rapporto tra padri e figli, tra generazione presente di pensionati attuali, e generazione futura di pensionati (o lavoratori attuali). Esso si caratterizza, cioè, per il fatto che la fase della contribuzione è temporalmente distinta da quella della fruizione del trattamento pensionistico: i lavoratori attuali, coloro che non sono ancora fruitori di una prestazione pensionistica e che sono lontani dal raggiungimento dell’età pensionabile, sopportano il carico contributivo a favore dei pensionati attuali, senza però avere la certezza che le generazioni a loro successive facciano altrettanto e, dunque, senza avere la certezza sul godimento, in futuro, di un trattamento pensionistico.
Vero che i due profili attinenti alla responsabilità intergenerazionale possono assumere sfumature diverse. Tuttavia, da un punto di vista giuridico, anche con riguardo alla responsabilità intergenerazionale in senso stretto, appare fondamentale superare determinate obiezioni circa il riconoscimento di soggettività giuridica in capo a generazioni future non ancora esistenti; l’azionabilità, nel presente, delle pretese giuridiche loro imputabili; o, infine la non-identità delle stesse nel presente,123
123 In merito a queste constatazioni, concordo con chi, di recente, ha tentato di superare tali obiezioni, ponendosi come interrogativo cosa si intenda essere titolari di diritti. Cfr. in particolare, G. PALOMBELLA, Ragioni
di Giustizia, diritti e generazioni future, in R. BIFULCO, A. D’ALOIA, Un diritto per il futuro cit., p. 14. Inevitabilmente, se si assume a paradigma di tale ragionamento la categoria dei diritti soggettivi, tradizionalmente intesi come signoria della volontà del titolare della posizione giuridica, a cui si ricollega la capacità di agire a tutela dei propri interessi, tali obiezioni appaiono giuridicamente insuperabili. Tuttavia, una tale impostazione, specie con riguardo alla categoria dei diritti fondamentali, appare riduttiva. Allargando il campo d’indagine alla teoria generale del diritto, si deve dar conto della teoria, sviluppata dapprima da JHERING che apre la strada ad una concezione dinamica del diritto. (Per una ricostruzione delle diverse teorie che si sono succedute nel tempo, Cfr. R. ORESTANO, Diritti
soggettivi e diritti senza soggetto. Linee di una vicenda concettuale, in Jus, 1960, II, p. 149 e ss.). Secondo questo
orientamento, riconoscere un diritto significa riconoscere come prioritario un bene, un interesse ricollegato agli individui per tutelare il quale l’ordinamento giuridico non legittima solo pretese e corrispondenti obblighi, ma una serie di posizioni giuridiche mobili “…che non presentano connotati univoci nel tipo e nella intensità della soggettività e nella
modalità di tutela”non riducibili alla sola figura del diritto soggettivo. Appare così plausibile, come affermato da G. PALOMBELLA, op. cit., sostenere “l’esistenza giuridica di interessi che devono essere protetti anche quando non siano predisposte né
obbligazioni correlative né garanzie primarie o secondarie , consentendo che l’attribuzione di un diritto possa eccedere la sua riduzione alla capacità del suo titolare di volere o all’esercizio dell’azione in giudizio”. Come anche sostenuto da R.BIFULCO, A. D’ALOIA, Le generazioni future cit., p. XVII, l’affermazione dell’inviolabilità di un diritto non deriva tanto dalla predisposizione da parte dell’ordinamento giuridico di strumenti di garanzia volti a tutelarlo. Questo, semmai, è una conseguenza del riconoscimento del carattere inviolabile degli stessi. L’inviolabilità di un diritto si commisura, piuttosto, in base al suo radicamento nel contesto sociale e in base alla sua riconducibilità “… nella sua portata
oggettiva, ai principi basilari e inderogabili del patto costituzionale nel suo complesso”. Gli stessi autori affermano, poi, p. XVIII
“…Il sintagma diritti (fondamentali, inviolabili ecc…) copre un panorama di figure e di situazioni che non presentano connotati
univoci nel tipo e nella intensità della soggettività, e nelle modalità di tutela: la sostanza di questo fenomeno è invece differenziata e
progressiva”. Più netto è il tentativo di chi, come AXEL GOSSERIES RAMALHO, prova a costruite una teoria sui diritti delle generazioni future, partendo da diversi presupposti. Secondo Gosseries, si potrebbe superare l’obiezione della titolarità della pretesa giuridica, e dell’azionabilità della stessa, parlando di diritti futuri condizionali, cioè condizionati dall’esistenza del titolare ma azionabili nel presente attraverso il ricorso dello strumento di class actions esercitate in loro nome e conto di rappresentanti attuali. Cfr. AXEL GOSSERIES RAMALHO, Lo scetticismo
se si considera che, specie con riguardo ai diritti previdenziali, il lavoratore, che non ha ancora maturato le condizioni per poter fruire della prestazione pensionistica, è comunque soggetto futuro rispetto all’interesse giuridico oggettivamente tutelato dall’art. 38 Cost.
Inoltre, si può, a mio giudizio, cercare di operare una reconductio ad unum, interrogandosi non tanto sulla possibilità del riconoscimento dello status giuridico delle generazioni future e della loro capacità di esercitare ora dei diritti o comunque pretese giuridiche azionabili nel presente; quanto piuttosto cercando di capire:
- se le generazioni future (intendendo indistintamente esseri umani ancora non esistenti o esistenti ma futuri rispetto alla pretesa giuridica tutelata dall’ordinamento) potranno godere in futuro e in condizioni di equità, di quei diritti costituzionalmente tutelati ma ‘condizionati dal tempo presente’;
- se sia riscontrabile, a tal fine, nell’ordinamento giuridico costituzionale un vero e proprio dovere delle generazioni presenti di astenersi dal frustrare quelle condizioni di
equità intertemporali di esercizio di un diritto fondamentale che il concetto di
inviolabilità richiama e, in caso di risposta affermativa, come si estrinseca in materia previdenziale.
Viene da sé, dunque, che il dibattito relativo alla responsabilità intergenerazionale in senso ampio - o altrimondo detto la questione intergenerazionale - si presenta soprattutto come questione di giustizia sociale intergenerazionale.
2. Il fondamento giuridico della responsabilità intergenerazionale in senso ampio: da ‹‹Il