L’accesso alla genitorialità: procreazione assistita e adozione

Negli ultimi anni la concezione della genitorialità è profondamente mutata, da una visione della filiazione di stampo utilitaristico (i figli considerati forza

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Ministero dell’interno, Circolare del 07 Ottobre 2014

http://servizidemografici.interno.it/sites/default/files/Circolare%20del%207%20Ottobre%2020 14_0.pdf, consultata il 08/11/2014.

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lavoro e strumento per perpetuare nomi e proprietà), si è passati nel corso dei secoli ad esaltare l’aspetto affettivo dell’essere genitori, per arrivare ad una concezione in cui avere figli diviene simbolo dell’essere famiglia al pari, o forse più, dell’essere sposati.

Tale tendenza è stata recepita dai mutamenti legislativi, sempre più orientati alla tutela dei minori, si pensi a titolo esemplificativo al declino del modello della potestà genitoriale, che ha lasciato il posto al concetto di responsabilità.292

Una coppia omosessuale è intuibilmente impossibilitata a concepire un figlio in modo tradizionale; esistono sostanzialmente tre modalità alternative, a cui fanno ricorso, è bene ricordarlo, non solo le coppie omosessuali, ma anche quelle eterosessuali sterili. Le alternative sono: l’adozione, la procreazione medicalmente assistita e la gestazione di sostegno.

L’accesso all’istituto dell’adozione o la possibilità di ricorrere a tecniche alternative di concepimento sono disciplinate dalla legislazione nazionale. Il dibattito sociale sull’opportunità per gli omosessuali di diventare genitori è particolarmente delicato, questo perché l’omogenitorialità mette in discussione non solo l’assunto eteronormativo, ma anche i ruoli di coppia, la complementarietà dei sessi, la divisione del lavoro extra ed intra domestico, tutti elementi che afferiscono ad un sistema di pratiche e di simboli fortemente radicato e condiviso.293

Inoltre, il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita tende ad essere oggetto di intenso dibattito di principi e di valori. I gruppi più conservatori insistono sull’aspetto “antinaturale” della procreazione medicalmente assistita, identificandola come una forzatura operata dagli omosessuali come mero esito di pretese egoistiche di genitorialità. Tuttavia il ricorso a questi strumenti sembra essere meglio tollerato se svolto nell’ambito di una coppia eterosessuale sterile (possibilmente con una fecondazione interna alla coppia stessa, quindi omologa). In questo caso le pretese egoistiche della coppia sembrerebbero venire meno, o comunque non scontrarsi troppo con il supremo interesse del minore a vivere con una madre e un padre.

Ancora più delicata è la questione della gestazione di sostegno, in cui

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R. Bosisio, P. Ronfani, op.cit.

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l’intervento esterno alla coppia si prolunga per i nove mesi della gestazione. Sebbene la gestante porti in grembo un figlio spesso non biologicamente suo, si è soliti ritenere che si crei un profondo legame tra portatrice e bambino, la cui privazione potrebbe incidere negativamente sullo stesso. Ulteriore aspetto oggetto di dibattito è che la previsione di una qualche forma di compenso per la portatrice possa di fatto rivelarsi come una mercificazione del corpo della donna.

La legislazione italiana e spagnola per quanto riguarda queste modalità alternative di accesso alla genitorialità differisce significativamente, vediamo in che modo.

Iniziamo dall’adozione, un istituto che riconosce la genitorialità in assenza di legame biologico tra adottante ed adottato. Tendenzialmente si applica il principio adoptio imitatur naturam, che oltre al legame di filiazione genera il rapporto di parentela anche con i familiari degli adottanti, tale principio si pone in linea con il supremo interesse del minore ad avere una famiglia.294

In Italia l’adozione è disciplinata dalla Legge n. 184/1983, che all’art. 6 stabilisce:295

1. L'adozione è consentita a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni. Tra i coniugi non deve sussistere e non deve avere avuto luogo negli ultimi tre anni separazione personale neppure di fatto.

2. I coniugi devono essere affettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori che intendanoadottare.

3. L'età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di quarantacinque anni l'età dell'adottando.

4. Il requisito della stabilità del rapporto di cui al comma 1 può ritenersi realizzato anche quando i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni, nel caso in cui il tribunale per i minorenni accerti la continuità e la stabilità della convivenza, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso concreto.

L’impossibilità di contrarre matrimonio pone intuibilmente gli omosessuali italiani nell’impossibilità di poter ricorrere all’istituto. Sembra interessante

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I. García Presas, op.cit.

295

Commissione parlamentare per l’infanzia, Diritto del minore ad una famiglia, 1983, http://www.camera.it/_bicamerali/leg14/infanzia/leggi/legge184%20del%201983.htm

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sottolineare come ci siano state delle aperture giurisprudenziali in tal senso, un caso che ha avuto clamore mediatico è stato ad esempio la sentenza del presidente del Tribunale per i Minori di Roma Melita Cavallo la quale, con riferimento all’art 44 co.3 della citata legge, che disciplina l’adozione in casi particolari, e in applicazione del principio di uguaglianza formale sancito dall’art. 3 della nostra Costituzione, ha esteso l’istituto al genitore sociale permettendo l’adozione del figlio del partner, adducendo come motivazione il supremo interesse del minore nell’avere riconosciuti entrambi i genitori.296

L’adozione spagnola è disciplinata dalla Ley 21/1987, de 11 de noviembre; tale legge ha subito tre importanti riforme che hanno delineato la configurazione giuridica attuale dell’istituto: la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, per la protezione giuridica del minore, la già citata Ley 13/2005, de 1 de julio, che introducendo il matrimonio egualitario estende la possibilità alle persone omosessuali di adozione congiunta e, infine, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre sull’adozione internazionale, che riconosce il diritto di tutte le persone adottate di avere informazioni sulle proprie origini biologiche.

La possibilità per gli omosessuali di adottare in alcune parti della Spagna era tuttavia riconosciuta da leggi regionali precedenti a quella nazionale del 2005.297 Procedendo in ordine cronologico, la prima ley autonómica in materia è stata approvata nel diritto civile Navarro, attraverso la Ley Foral 6/2000 de 7 de Julio, sull’uguaglianza giuridica delle coppie stabili, che estende la possibilità di adottare in forma congiunta con gli stessi diritti e doveri delle coppie sposate.

Per quanto riguarda il diritto civile Basco, le coppie di fatto disciplinate dalla Ley 2/2003 de 7 de Mayo, estendono agli omosessuali il diritto di adozione congiunta e di stepchild adoption, con gli stessi diritti delle coppie eterosessuali e di quelle unite in matrimonio. Nel 2004, con la Ley 2/2004 de 3 de mayo, anche la Comunidad Autónoma de Aragón si esprime in materia, modificando l’art. 10 di una legge precedente e stabilendo che le coppie di fatto non sposate possono adottare congiuntamente. In seguito vede la luce una legge del Governo cántabro

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Maria Novella De Luca, «La giudice coraggio e i diritti dei bambini: “vi spiego perché i gay possono adottare”», gennaio 2016,

http://www.repubblica.it/cronaca/2016/01/02/news/la_giudice_coraggio_e_i_diritti_dei_bambi ni_vi_spiego_perche_i_gay_possono_adottare_-130510841/?refresh_ce

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che disciplina l’adozione omogenitoriale nella Ley 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria, stabilendo uguali diritti ad adottare anche per le coppie non unite in matrimonio.

L’ultima Comunidad Autónoma a legiferare in merito all’adozione per coppie dello stesso sesso prima dell’approvazione della legge nazionale sul matrimonio ugualitario è la Catalunya, attraverso la Ley 3/2005 de 8 de abril, che modifica la precedentemente citata Ley 10/1998 de uniones estables de pareja. Nel preambolo della legge catalana il legislatore si riferisce alla volontà di abbracciare gli indirizzi comunitari, in particolare la Risoluzione del Parlamento Europeo del 4 settembre del 2003 sulla situazione dei diritti fondamentali nell’Unione Europea e la Risoluzione dell’8 Febbraio del 2004 sull’uguaglianza dei diritti per gay e lesbiche nella Comunità europea. Oltre agli orientamenti Comunitari si pone in rilievo come ci sia stata un’apertura crescente a livello degli stati membri e anche all’interno dello stesso stato spagnolo, con l’approvazione delle citate leggi regionali. Si pone in rilievo anche la necessità della tutela del supremo interesse del minore ad avere una famiglia idonea ad accoglierlo, auspicando che tale idoneità non sia valutata sulla base dell’orientamento sessuale degli adottanti.298

Questo breve excursus legislativo ha avuto l’obiettivo di porre in rilievo come l’approvazione della legge nazionale sul matrimonio ugualitario in Spagna sia stata il culmine di una tendenziale precedente apertura a livello regionale sia per quanto riguarda la tutela dei diritti della coppia di fatto, sia per quanto concerne la genitorialità omosessuale.

Come detto, altre modalità alternative per accedere alla genitorialità sono il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita e la gestazione di sostegno.

Quest’ultima costituisce un eccezionale punto di contatto tra la legislazione italiana e quella spagnola, in quanto non è prevista in nessuno dei due ordinamenti. Mentre l’utilizzo di tecniche di procreazione assistita è abbastanza diffuso e disciplinato, con pratiche più o meno restrittive, molto meno diffusa è la

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Publicado en DOGC núm. 4366 de 19 de Abril de 2005 y BOE núm. 111 de 10 de Mayo de 2005, Ley 3/2005, de 8 de abril, de modificación de la Ley 9/1998, del Código de Familia, de

la Ley 10/1998, de uniones estables de pareja, y de la Ley 40/1991, del Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña, en materia de Adopción y Tutela., s.d.,

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regolarizzazione giuridica della gestazione di sostegno.

Nei paesi in cui tale pratica viene disciplinata, si riscontra una eterogeneità di normative che fissano i presupposti per accedervi e i principi che devono essere tutelati. Molto spesso questi fattori non fanno altro che alimentare il turismo riproduttivo che interessa le coppie sterili, sia eterosessuali che omosessuali, che vanno incontro a processi lunghi, costosi e spesso problematici. Paesi dell’Europa dell’est come l’Ucraina, ma ancora di più il Messico e la Thailandia, per quanto economicamente più convenienti, sono fortemente sconsigliati sia dal punto di vista medico che legale, e non offrono le tutele che una legislazione puntuale in materia, come ad esempio quella californiana, possono garantire. Molto spesso lo stato di povertà in cui versano le donne portatrici può rivelarsi la base su cui costruire biechi sistemi di sfruttamento.

Appare interessante sottolineare come la legge italiana punisca formalmente il ricorso alla maternità surrogata:

Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro

.

La legislazione italiana e spagnola in materia di procreazione medicalmente assistita presenta, come anticipato, delle differenze sostanziali, la prima è la possibilità di ricorrere ad una fecondazione eterologa (cioè utilizzare del materiale genetico esterno alla coppia), pratica consentita in Spagna, ma vietata in Italia. Tale divieto trova formalizzazione nell’art. 4 co. 3 della L.40/2004.

A questo proposito, la Corte Costituzionale si è pronunciata con la sentenza n. 162 del 9 aprile 2014, dichiarando incostituzionale l’articolo precedentemente citato, proprio al comma in cui si stabilisce il divieto di ricorrere a tecniche di procreazione di tipo eterologo in caso di infertilità assoluta. A seguito della sentenza ha avuto clamore mediatico la notizia della nascita dei primi due gemellini in Italia attraverso una fecondazione eterologa a cui ha fatto ricorso una

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Parlamento Italiano, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, 2004, art. 12, co.6, http://www.camera.it/parlam/leggi/04040l.htm

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coppia eterosessuale. La donna li ha dati alla luce a 47 anni, dopo oltre quindici anni di tentativi.300

Una seconda differenza tra i due paesi riguarda i requisiti per accedere alla procreazione medicalmente assistita, per quanto riguarda l’Italia:

[…] possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi.301

Per quanto riguarda la Spagna invece:

Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual.302

Pertanto, mentre in Italia si fa esplicito riferimento alla necessità di essere in coppia e che questa sia formata da persone di sesso diverso, in Spagna si parla unicamente di donne maggiorenni, che possono ricorrere alla tecnica indipendentemente dal loro stato civile e dall’orientamento sessuale.

300

«La Repubblica», Fecondazione eterologa, nati i primi due bambini in Italia, marzo 9, 2015, http://www.repubblica.it/salute/benessere-donna/gravidanza-e-

parto/2015/03/09/news/eterologa_nati_primi_due_bambini_in_italia-109155844/?refresh_ce, consultato il 9 Marzo 2015.

301

Parlamento Italiano, op.cit., art. 5, co.1.

302

«BOE» núm. 126, de 27/05/2006., Técnicas de reproducción humana asistida, art. 6 co.1, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-9292

“Ogni donna con più di 18 anni e con piena capacità di intendere e di volere potrà fare ricorso alle tecniche disciplinate da questa legge, sempre che abbia acconsentito in forma scritta al loro utilizzo in maniera libera, cosciente ed espressa. La donna potrà fare ricorso alle tecniche disciplinate da questa legge indipendentemente dal suo stato civile e dal suo orientamento sessuale.” (Trad. propria)

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CAPITOLO VII