La legalità nella Carta costituzionale del 1948

Superata l’esperienza del regime fascista, nel dopoguerra ci si orientò alla ricerca di un assetto giuridico stabile, attraverso la

“co-43 Si pensi all’elemento descrittivo che fa riferimento al fatto di aver cagionato un danno “di rilevante gravità”, previsto dall’aggravante comune ex art. 61, n. 7, c.p. per i reati contro il patrimonio – elemento descrittivo indeterminato – ovvero alla nozione di “atti od oggetti osceni” – elemento normativo “di tipo sociale”.

44 È proprio dall’esame di questo caso che la Corte costituzionale ha dichiarato la scusabilità dell’errore inevitabile sulla legge penale, con la nota sent. 24.3.1988, n. 364.

45 D. PULITANÒ, Principio di legalità ed interpretazione della legge penale, in G. COCCO (a cura di), Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, Padova, 2005, 29.

struzione” di una democrazia costituzionale, in grado di dettare i principi inviolabili sulle cui fondamenta edificare l’ordine sociale.

La Costituzione repubblicana ha riaffermato, innanzitutto, il prin-cipio della riserva di legge statale in materia penale (art. 25, 2° co., Cost.), già contenuto nell’art. 26 dello Statuto albertino. A differenza però dello Statuto, in cui il principio era funzionale solo alla tutela dell’autorità statale, la legalità viene concepita come strumento di li-bertà dei cittadini. La Costituzione ha formalizzato un rigido ed arti-colato procedimento legislativo, sottratto alla disponibilità del legi-slatore, con la previsione di un iter in grado di assicurare – almeno astrattamente – la democraticità delle scelte politico-criminali. Anche la pubblicità dei lavori parlamentari e la loro scansione temporale sono regole procedurali previste al fine di garantire la trasparenza dell’iter formativo, favorendo il controllo dell’opinione pubblica sul prodotto legislativo non solo in termini di valore, ma anche di effetti-vità e di risultato, a differenza di quanto avviene per i regolamenti, approvati speditamente e senza pubblicità.

Inoltre, il passeggio dal modello a Costituzione flessibile al siste-ma costituzionale rigido ha incrinato il dogsiste-ma della supresiste-mazia della legge, imponendo un vincolo alla discrezionalità del legislatore in criminalibus: in base al nuovo assetto, la legge deve necessariamente avere un contenuto conforme ai valori costituzionali, deve cioè essere espressione della «società tutta, unita per contratto sociale», perché «è la società tutta che attende che l’esercizio del potere legislativo penale (…) avvenga (…) per il suo bene e nel suo interesse» ⁴⁶. Dalla assoluta fiducia illuministica nella legge, si è passati ad una fiducia “condi-zionata” al rispetto dei valori costituzionali.

La “concretizzazione” della riserva di legge esige anche il ricono-scimento di altri principi in materia penale, che – pur lasciando inal-terato il monopolio della potestà punitiva al Parlamento – ne limita-no la discrezionalità. Sebbene fossero già stati in varia guisa teorizza-ti anche in precedenza, i principi di offensività, di proporzionalità e di sussidiarietà hanno trovato riconoscimento ad opera della Corte costituzionale. Mentre il principio di offensivitàsegna, in una pro-spettiva deontica, la “direzione” del punire, selezionando i beni meri-tevoli di tutela (Strafwürdigkeit) e ponendo dei vincoli al legislatore sull’an della pretesa punitiva, il principio di proporzionalità pone li-miti sul quantum. Già teorizzata da Beccaria, la proporzionalità fa sì che la determinazione della gravità dei reati non sia appannaggio di una scelta arbitraria, ma debba rispecchiare la scala di valori

espres-46 Corte cost., sent. 23.10.1989, n. 487, in www.cortecostituzionale.it.

sa dalla Costituzione ⁴⁷. Strettamente collegato è il principio di sussi-diarietà, in virtù del quale il legislatore deve valutare anche il “biso-gno” della pena (Strafbedürftigkeit), oltre alla sua meritevolezza, non potendo ricorrere allo strumento penale in presenza di altre sanzioni parimenti efficaci.

L’irretroattività della legge penale ha ricevuto tutela espressa nell’art.

25, 2° co., Cost., quale principio inderogabile «non suscettibile di bilan-ciamento» ⁴⁸. Tale garanzia è oggetto di una tutela assai estesa, trovando applicazione, come rilevato in dottrina, «in tutte le sue espressioni: e cioè, non soltanto con riferimento alla nuova incriminazione (…) ma anche con riferimento a quella della modifica peggiorativa» ⁴⁹.

Sulla scia del pensiero di v. Feuerbach, l’irretroattività trova il pro-prio fondamento politico-criminale, non solo nell’esigenza di certez-za ⁵⁰, ma anche nelle funzioni della pena. In chiave general preventiva, il divieto di retroattività garantisce la funzione dissuasiva, giacché una legge non ancora entrata in vigore, alla stessa stregua di quanto avvie-ne durante il periodo di vacatio legis, non potendo essere conosciuta, non potrebbe nemmeno orientare la condotta dei consociati. In chiave special preventiva, l’irretroattività garantisce il principio di colpevolez-za, impedendo la punizione di quei soggetti che hanno violato la legge penale “incolpevolmente”. Se sui cittadini grava il dovere di conoscere la legge, essi hanno, nella logica contrattualistica, il diritto di essere posti nelle condizioni concrete per poterlo assolvere: sullo Stato grava il dovere di rendere “riconoscibile” il contenuto precettivo delle norme penali. Dato che il precetto, come regola di condotta, ha valore non per quello che è, ma per quello che “appare” ai consociati, è compito dello Stato garantire la conformità in sede applicativa tra apparenza e real-tà, soprattutto nel caso dei c.d. reati artificiali (privi di substrato offen-sivo riconoscibile). Per questa ragione, la Corte costituzionale ha

di-47 Finora, la Corte costituzionale ha valutato il rispetto del principio di offen-sività con un atteggiamento di tendenziale prudenza. Ad esempio, nonostante le numerose perplessità avanzate dalla dottrina (tra cui v. P. PISA, La repressione del-l’immigrazione irregolare: un’espansione incontrollata della normativa penale?, in Dir. pen. proc., 2009, 1, 5), la Corte ha ritenuto compatibile con il principio di of-fensività il bene giuridico tutelato nel reato “di clandestinità”, introdotto nel pac-chetto sicurezza del 2009 (Corte cost., sent. 5.7.2010, n. 250, con note di V. O NI-DA, I dubbi non sciolti del reato di clandestinità, in Il Sole 24 ore, 20.7.2010, 25 ss.).

48 Corte cost., sent. 8.11.2006, n. 394, in www.cortecostituzionale.it.

49 Corte cost., sent. 22.7.2011, n. 236, in www.cortecostituzionale.it.

50 Se l’esigenza di certezza fosse l’unico fondamento dell’irretroattività ne di-scenderebbe l’illegittimità delle previsioni che vi derogano nel caso di una disci-plina più favorevole.

chiarato con la nota sentenza 25.3.1988, n. 364 ⁵¹, l’efficacia scusante dell’ignoranza inevitabile del precetto.

Nell’art. 13 Cost. trova espressione il principio di tassatività, men-tre quelli di precisione e di determinatezza ⁵² si ricavano solo implici-tamente dagli artt. 25, 13 e 3 Cost. ⁵³. Sarebbe stata forse preferibile una formulazione più esplicita di tali principi, trattandosi di corollari che vengono spesso violati nella realtà applicativa (non solo oggi, ma invero in tutte le epoche storiche, come abbiamo visto).