Prime elaborazioni delle “qualità contenutistiche” della nor- nor-ma penale

Dall’analisi delle tradizioni costituzionali comuni, è emersa la convinzione che il diritto scritto non sia necessariamente più facil-mente conoscibile e prevedibile da parte dei consociati rispetto ad un diritto di diversa formazione (ad es., di natura “mista” di formazione legale e giurisprudenziale). Costatata l’ineludibilità del problema ine-rente ai contrasti interpretativi, si è ritenuto che il diritto scritto non costituisca necessariamente una garanzia di maggiore certezza giuri-dica ⁴¹.

Nell’elaborazione della Corte EDU, a prescindere dal procedimen-to previsprocedimen-to per la sua formulazione, la fonte penale deve rispettare piuttosto alcune “qualità” contenutistiche, ossia l’irretroattività (non retroactivity), la ragionevole conoscibilità della norma quanto alla sua formulazione (accessibility) e la ragionevole prevedibilità quanto alla sua applicazione (predictability).

La norma penale – anche se di origine giurisprudenziale – deve innanzitutto essere “accessibile”, e, cioè, deve essere formulata in modo chiaro e preciso ed essere adeguatamente portata a conoscenza dei suoi destinatari, in modo che essi siano posti nelle condizioni di sapere in anticipo quali condotte implichino la responsabilità penale e quali siano le pene applicabili (nella giurisprudenza della Corte

40 N. BOBBIO, Introduzione, in ID., L’età dei diritti, Torino, 1997, XI-XII.

41 V. E. B^ACIGALUPO, Applicazione del diritto penale ed uguaglianza dinanzi alla legge. Un quadro europeo, in G. COCCO (a cura di), Interpretazione e precedente giu-diziale in diritto penale, cit., 11, n. 17.

EDU v., ad esempio, i casi Groppera Radio ⁴², Kafkaris ⁴³e Varvara ⁴⁴⁾. Inoltre, le norme penali devono essere anche “prevedibili” quanto alla loro applicazione (v., ad esempio, i casi Sommer ⁴⁵, Kuolelis ⁴⁶ e Liivik ⁴⁷⁾. L’esigenza che le norme corrispondano a valutazioni omogenee a quelle diffuse a livello etico-sociale si pone alla base della regola secondo cui debbono ritenersi inammissibili interpretazioni in malam partem “im-prevedibili”. Ciò è tanto più vero nell’ambito del c.d. diritto penale “arti-ficiale”, nei casi di incriminazioni di c.d. mala quia prohibita, laddove è più difficile la percezione sociale del disvalore del fatto.

Nella logica della Corte EDU, l’irretroattività non rappresenta un valore di per sé, bensì in relazione alla garanzia dell’accessibilità/pre-vedibilità. Ne consegue che – nei casi in cui venisse meno l’esigenza di garantire tali qualità (perché, ad es., il mutamento interpretativo sfavorevole risulta comunque prevedibile dai consociati) – ben si po-trebbe ammettere un’applicazione retroattiva anche in malam par-tem. Basti pensare al caso dell’overrulling sfavorevole in Inghilterra (ed, in certa misura, anche in Italia) in relazione al marital rape (lett.

“stupro coniugale”), ossia alla violenza sessuale tra coniugi. Chiama-ta a giudicare il muChiama-tamento interpreChiama-tativo sfavorevole da parte dei giudici inglesi, che ritenevano integrato il reato anche nel caso in cui la violenza fosse commessa dal marito a danno della moglie, la Corte EDU non ha censurato l’applicazione retroattiva, argomentando che tale mutamento poteva essere considerato come largamente prevedi-bile dal ricorrente, data l’evoluzione della coscienza sociale ⁴⁸.

42 Corte EDU, sent. 28.3.1990, Groppera Radio AG e a. c. Svizzera, ric. n.

12726/87, in www.echr.coe.int/echr/en/hudoc. Nel caso di specie, relativo alla tra-smissione radiofonica in assenza delle licenze richieste per le installazioni di an-tenne comunitarie dall’ord. 17.8.1983 del Consiglio Federale, la Corte EDU ha ri-tenuto accessibile la norma penale, data l’esistenza di specifici precedenti, oltre che per le specifiche conoscenze dei soggetti coinvolti.

43 V. Corte EDU, sent. 12.2.2008, Kafkaris c. Cipro, ric. n. 21906/04, in www.echr.coe.int/echr/en/hudoc.

44 V. Corte EDU, sent. 29.10. 2013, Varvara c. Italia, ric. n. 17475/09, § 54, in www.echr.coe.int/echr/en/hudoc.

45 V. Corte EDU, dec. 23.3.2010, Sommer c. Italia, ric. n. 36586/08, in www.echr.coe.int/echr/en/hudoc.

46 V. Corte EDU, sent. 19.2.2008, Kuolelis e altri c. Lituania, ricc. n. 74357/01, 26764/02 e 27434/02, in www.echr.coe.int/echr/en/hudoc.

47 V. Corte EDU, sent. 25.6.2009, Liivik c. Estonia, ric. n. 12157/05, in www.echr.coe.int/echr/en/hudoc.

48 Il riferimento è alla sentenza della Corte EDU, 22.11.1995, S.W. e C. R. c.

Regno Unito, in www.echr.coe.int/echr/en/hudoc.

Anche nella sentenza Müller c. Svizzera del 24.5.1988, ric. n.

10737/84, in merito all’accertamento relativo al reato di “pubblica-zioni oscene”, la Corte EDU ha escluso che l’eccessiva genericità del concetto di “oscenità” fosse di ostacolo alla prevedibilità sociale di un mutamento interpretativo in peius, in quanto nozione rientrante nell’ambito delle Kulturnormen, che trovano un background condiviso nel comune sentire sociale.

Le ipotesi in cui l’overrulling sfavorevole non necessita della ga-ranzia dell’irretroattività sono comunque “eccezionali”, essendo limi-tate ai casi in cui il mutamento interpretativo riflette un ormai conso-lidato mutamento della coscienza sociale.

In questo senso, le qualità dell’accessibilità e della prevedibilità garantirebbero non solo il principio di certezza, ma anche quello di colpevolezza. Il legame tra prevedibilità e colpevolezza è stato rico-nosciuto dalla Corte EDU, prima, quasi “accidentalmente” (in un obi-ter dictum), nella sentenza Sud Fondi c. Italia ⁴⁹, e, qualche anno do-po, nella sentenza Varvara c. Italia ⁵⁰. Se nel nostro ordinamento il nesso tra irretroattività e colpevolezza è ben noto, grazie alla pro-nuncia di incostituzionalità parziale dell’art. 5. c.p., con le sentenze Sud Fondi e Varvara, tale legame è stato riconosciuto anche a livello europeo. Del resto, erano ormai maturi i tempi perché tale principio

49 Con la sent. 20.9.2009, Sud Fondi c. Italia, ric. n. 75909/019, in www.echr.

coe.int/echr/en/hudoc, la Corte EDU ha ritenuto imprevedibile l’applicazione della confisca “urbanistica” a seguito dell’esclusione della colpevolezza per ignoranza incolpevole del reato di lottizzazione abusiva (artt. 30 e 44, d.p.r. n. 380/2001).

Nonostante «l’articolo 7 non menziona espressamente il legame morale esistente tra l’elemento materiale del reato e (…) l’autore», sarebbe incoerente considerare «una persona come “colpevole” e “punirla” quando essa non era in grado di conoscere la legge penale».

50 Con la sent. Varvara c. Italia (sent. 29.10.2013, ric. n. 17475/09, in www.

echr.coe.int/echr/en/hudoc), la Corte EDU ha ritenuto che nemmeno l’accerta-mento sulla colpevolezza del soggetto sia condizione sufficiente per rendere pre-vedibile l’applicazione di una sanzione penale, occorrendo una pronuncia di con-danna. Nel caso di specie, è stata considerata imprevedibile l’applicazione della confisca urbanistica a seguito di proscioglimento per intervenuta prescrizione. La Corte costituzionale, con la sent. 14.1.2015, n. 49 ha invece ritenuto che l’accerta-mento sulla colpevolezza «ben può essere contenuto in una sentenza penale di pro-scioglimento dovuto a prescrizione del reato», la quale, pur non avendo condanna-to l’imputacondanna-to, abbia comunque adeguatamente motivacondanna-to in ordine alla sua re-sponsabilità personale. Secondo la Corte costituzionale, come successivamente confermato anche dalla Cass., S.U., sent. 26.6.2015, n. 31617, con una sentenza che accerti la materialità e la colpevolezza e semplicemente escluda, per ragioni di politica criminale, la punibilità del fatto, l’imputato è messo nelle condizioni di attendersi delle conseguenze penali.

trovasse esplicito riconoscimento, in quanto tutta la ricostruzione del principio di legalità, così come sviluppato dalla CEDU, è interamente concepita in chiave garantistica e, dunque, funzionale ad assicurare che solo i soggetti effettivamente rimproverabili vengano puniti.

Tale riconoscimento trova espressione anche nei più recenti arre-sti europei: a partire dal noto leading case Del Rio Prada ⁵¹, la Corte EDU sembra aver “irrigidito” i parametri sulla cui base valutare la pre-vedibilità, secondo un orientamento garantistico che rimanda a ca-noni quanto più possibile oggettivi (ad es., la verifica di un’inter-pretazione giurisprudenziale costante nel tempo), escludendo, di re-gola, la prevedibilità nei casi di dubbio.