Le situazioni di contrasti giurisprudenziali

A differenza dei mutamenti “evolutivi” e di quelli “innovativi”, oc-corre ricordare che possono esistere altresì dei casi in cui la nuova

4 La definizione di interpretazione “evolutiva” si deve a Cass. civ., S.U., 11.7.2011, n. 15144, in Foro it., 2011, 9, I, 2254 ss. La questione processuale ri-guardava la tempestività del ricorso per Cassazione avverso una sentenza del Tri-bunale Superiore delle acque pubbliche: le S.U. hanno chiarito che, ove venga in rilievo un problema di tempestività dell’atto processuale, sussistente in base alla giurisprudenza overruled, ma venuta meno in conseguenza del successivo muta-mento della regola di riferimuta-mento, il valore del giusto processo impone che sia esclusa l’operatività della preclusione nei confronti della parte che abbia confida-to nella consolidata precedente interpretazione giurisprudenziale. Nello stesso senso, v. Cass. civ., S.U., 12.10.2012, n. 17402, in Giur. cost., 2012, 4, 3163, con nota di C. C^ONSOLO, Le Sezione Unite tornano sull’overruling, di nuovo propizian-do la figura dell’avvocato «internet-addicted» e pure «veggente», in Giur. cost., 2012, 4, 3166.

interpretazione si inserisce in un contesto di incertezza, in assenza di un indirizzo dominante precedentemente consolidato. In senso stret-to, in questi casi, non si potrebbe parlare di un vero e proprio “mu-tamento”.

Si pensi al caso di una disposizione talmente indeterminata da generare negli interpreti una situazione di cronica incertezza. Così, ad esempio, nel reato continuato, la questione della configurabilità della connessione teleologica disciplinata dall’art. 12, 1° co., lett. c, c.p.p. nell’ipotesi di fatti commessi da persone diverse ha dato luo-go ad un conflitto interpretativo protrattosi per lunluo-go tempo – a partire dalla fine degli anni Novanta fino ad oggi – che ha reso ne-cessario a più riprese l’intervento delle Sezioni Unite della Cassa-zione ⁵.

In ogni caso, la distinzione tra mutamenti e i contrasti sconta nel-la prassi un certo margine di renel-latività, dato che prima di superare un pregresso orientamento è molto probabile che si passi attraverso un’iniziale fase in cui la nuova interpretazione sia in via di consoli-damento, per cui è possibile che, almeno per un certo periodo di tem-po, in uno stesso momento storico si alternino pronunce di segno di-verso (c.d. contrasti sincronici).

1.6.1. Il ruolo cruciale del “diritto vivente”

Per poter distinguere tra mutamenti e situazioni di contrasto, è necessario chiarire quando un pregresso orientamento possa dirsi

“consolidato”.

La Corte costituzionale ha fatto ricorso al sintagma “diritto viven-te” ⁶ per descrivere la «norma non quale appare proposta in astratto, ma quale è operante nella quotidiana applicazione dei giudici» e come

«vive nella realtà concreta» ⁷ sulla base della communis opinio della giurisprudenza in ordine al suo significato.

Molteplici sono gli aggettivi utilizzati per identificare il carattere

5 V. Cass., S.U., 24.11.2017 (ud. 26.10.2017), n. 53390, in Foro it., 2018, 2, II, 84. La questione era già stata rimessa alle S.U., nel 2014, senza tuttavia portare alla risoluzione del conflitto esegetico, per inammissibilità del ricorso: v. Cass., S.U., 17.7.2014 (dep. 9 ottobre 2014), n. 42030, Basso e altri, in www.penale contemporaneo.it, 19.11.2014.

6 L’espressione risale a Corte cost., sent. 11.12.1974, n. 276, in www.dejure.it.

Tra i molteplici contributi sul tema, cfr. la prospettiva costituzionalista di A. P U-GIOTTO, Sindacato di costituzionalità e «diritto vivente», Milano, 1994; G. Z AGRE-BELSKY, La dottrina del diritto vivente, in Giur. cost., 1986, I, 1148.

7 Corte cost., sent. 29.12.1972, n. 198, in www.dejure.it.

di stabilità del precedente giudiziale: in alcuni casi, ciò è avvenuto sottolineando che la giurisprudenza si era dimostrata “ferma” nell’af-fermare una data interpretazione; in altri, è stato puntualizzato che una determinata esegesi risultava “pacifica” ⁸, “consolidata” ⁹, ovvero

“concorde” ¹⁰.

In riferimento al profilo quantitativo, non sembra rinvenibile una sicura indicazione in ordine al numero di sentenze necessarie perché ad un dato indirizzo possa riconoscersi la stabilità richiesta per as-surgere a diritto vivente. In generale, quest’ultimo è stato ritenuto sussistente qualora si registrino sentenze della Cassazione «numerose e distribuite nell’arco di un lungo periodo» ¹¹ ovvero sussista «una serie di decisioni» ¹², considerato, in particolare, «il numero elevato, la so-stanziale identità di contenuto e la funzione nomofilattica dell’organo decidente» ¹³. Non è, peraltro, chiaro quante pronunce siano necessa-rie perché possa parlarsi di interpretazione consolidata, ovvero se possa parlarsi di “diritto vivente” anche nell’ipotesi in cui si registrino (sincronicamente) pronunce di segno diverso.

Sotto il profilo qualitativo (in relazione, cioè, all’organo che ha emesso la pronuncia), sembra da escludersi la sussistenza di un “di-ritto vivente” in presenza di un orientamento interpretativo sostenuto solo dalla giurisprudenza di merito, soprattutto nel caso di contra-stanti indirizzi dottrinali ed in mancanza di una pronuncia della Cor-te di cassazione ¹⁴. Tuttavia, in alcuni casi, è stato ritenuto sufficiente

8 V. ex multis Corte cost., sent. 20.3.2009, n. 75, in www.dejure.it, che definisce

«pacifica» l’opzione interpretativa che assegna alla fattispecie di favoreggiamento personale di cui all’art. 378 c.p. anche «una funzione di tutela della verità e comple-tezza delle dichiarazioni rese alla medesima polizia giudiziaria».

9 V., ad esempio, Corte cost., sent. 11.6.2014, n. 172, in www.dejure.it, secondo cui l’interpretazione della condotta di minaccia, oggetto della specifica incrimi-nazione di cui all’art. 612 c.p. è «consolidata» nel senso di una prospettazione di un male ingiusto «in piena adesione al significato che il termine assume nel lin-guaggio comune».

10 Corte cost., sent. 18.4.2014, n. 106, in www.dejure.it, in base alla quale viene definita «concorde» l’interpretazione della Corte di cassazione che considera l’at-tenuante prevista dall’art. 609-bis c.p. per i «casi di minore gravità» allorquando la libertà sessuale sia stata compressa in maniera non grave.

11 Corte cost., sent. 17.3.1998, n. 64, in www.dejure.it.

12 Corte cost., sent. 22.5.2013, n. 107, in www.dejure.it.

13 Corte cost., sent. 14.3.2008, n. 64, in www.dejure.it.

14 Esplicita, in questo senso, è la presa di posizione della Corte cost., sent.

30.4.1984, n. 120, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1986, 584, secondo cui – sebbene una determinata interpretazione sia «assai diffusa tanto nella giurisprudenza di merito

che un determinato indirizzo fosse stato sostenuto anche solo da una pronuncia della Cassazione delle sezioni semplici ¹⁵. In questi casi, le decisioni isolate o che esprimono un indirizzo minoritario, non ade-rendo allo ius receptum, si assumono un più gravoso onere argomen-tativo ¹⁶.

Non sembrano, invece, esserci dubbi circa la sussistenza del “dirit-to vivente” in presenza di pronunce delle Sezioni Unite, anche quan-do l’interpretazione di quest’ultime si ponga in contrasto con un pre-cedente orientamento ¹⁷.