La responsabilità dell’impresa transnazionale

L'esistenza di un obbligo di diritto internazionale dovrebbe quindi costituire la radice della loro capacità di incorrere in un regime di responsabilità ai sensi del diritto internazionale⁴⁷⁰. La mancanza di uno strumento rimediale di natura internazionale, che permetta di esercitare la giurisdizione sull’operato delle imprese transnazionali, non significa che queste manchino del tutto di responsabilità, oltre che di obblighi internazionali.

A sostegno di tale tesi, le posizioni espresse in materia di soggettività da Lauterpacht hanno chiarito che le norme procedurali sono forme di applicazione dei diritti, la cui mancanza non ne inficia la titolarità, né tantomeno la loro stessa esistenza. Nello specifico, il giurista ha sostenuto che: «A person may be in possession of a plenitude of rights without at the same time being able to enforce them in his own name. This is a matter of procedural capacity»⁴⁷¹.

La stessa posizione risulterebbe applicabile in materia di trattati sui diritti umani, nello specifico, qualora uno Stato non abbia acconsentito all’esercizio di giurisdizione sulle rivendicazioni provenienti da individui sottoposti alla propria giurisdizione. I diritti istituiti continuano ad esistere malgrado l’assenza di un rimedio procedurale, il quale incide sull’effettività della garanzia in questione, ma non sulla loro sussistenza⁴⁷².

Cerca di dimostrarlo in maniera molto chiara quella parte della dottrina che richiama ai processi

“derivati” dall’esperienza di Norimberga⁴⁷³. I processi Krupp e Furben possono essere definiti

468 Per ottemperare all'obbligo due diligence, queste ultime dovrebbero: (i) prevedere gli impatti negativi dei diritti umani causati dalla società (co), compresi gli impatti indiretti, ad esempio, dovuti all'uso dei prodotti della società; (ii) variare nella loro complessità, a seconda delle dimensioni del impresa, il rischio di gravi violazioni dei diritti umani e la natura e il contesto dell'attività; (iii) implementare a lungo termine o regolarmente perché i rischi per i diritti umani possono cambiare nel tempo (cfr. Principio guida n.

17).

469 Ruggie J.G., Just Business, W.W.Norton and Company, New York, p.91.

470 Karavias M., Shared Responsibility and Multinational Enterprises, Netherland Int Law Rev, 62/2015, p.96.

471Lauterpacht E., International Law: collected papers (vol., Cambridge University Press, Cambridge), 1970, p. 286.

472 Clapham, op.cit., p.74

473 Ibidem.

- 162 -

il primo tentativo di azione internazionale contro soggetti privati per violazioni del diritto internazionale. Lo stesso orientamento è risultato poi confermato dal ragionamento utilizzato dal Tribunale penale internazionale per l'ex Jugoslavia nella decisione della Camera d’appello sul caso Tadić, dimostrando l’esistenza di vincoli derivanti da obblighi internazionali, indipendentemente da qualsiasi istituzione internazionale per farli rispettare⁴⁷⁴.

Il rischio di concentrare tutta l’attenzione sul problema della giurisdizione potrebbe impedirci di considerare l’importante nozione per la quale il diritto internazionale si applica già alle imprese transnazionali, sviluppando la formulazione dei loro obblighi di non commettere o assistere in violazioni dei diritti umani. In materia di sviluppo della responsabilità sociale d’impresa, Ratner ci ricorda: «Some norms based on the principles of international responsibility will be incorporated by business themselves under economic pressure from interested shareholders and consumers, who serve as private enforcers of the law. Some claims will be addressed in domestic fora as legislators and government officials draft statutes, regulations, or government policy.

Some prescription and application of law will take place in international arenas as diplomats, perhaps prodded by NGOs, prepare treaties or non-binding legal instruments. And both domestic and international courts and other dispute resolution bodies may play a role. But excessive focus on the activities of courts diverts attention from the principal venues in which international legal argumentation is made and matters»⁴⁷⁵.

Un’ alternativa a tale approccio è racchiusa nelle posizioni espresse da Karavias, il quale suggerisce l’esistenza di una responsabilità condivisa tra l’impresa transnazionale e lo Stato ospitante. Nello specifico, qualora entrambe le entità risultino vincolate da una serie di norme internazionali sui diritti umani, queste ultime risponderanno congiuntamente per il reciproco contributo al verificarsi dell’evento dannoso⁴⁷⁶.

Un tale scenario implica una totale revisione dei concetti di personalità e soggettività del diritto internazionale, nonché dei rapporti internazionali e degli attuali meccanismi giurisdizionali.

Si potrebbe quindi affermare di essere dinanzi alla formulazione di un sistema di Shared Obligation, consistente in un sistema di responsabilità parallele. Nello specifico, al principio di responsabilità (responsibility) sovrana in capo agli Stati, concernente gli obblighi di rispettare, proteggere e realizzare i diritti umani, si svilupperebbero ulteriori obblighi, di cui sono titolari le

474 ICTY, Prosecutor v Dusko Tadić Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction (Appeals Chamber), 2 October 1995, (IT–94–1), par. 94; par.143.

475 Ratner S.R., Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility, 111 YLJ(2001) 443–

545,p. 451.

476 Karavias M., Shared Responsibility and Multinational Enterprises, Netherlands International Law Review, 1/2015, pp. 91-117.

- 163 -

imprese transnazionali in forza di quella che prima il Global Compact e in seguito Ruggie hanno definito essere la loro “sphere of influence”⁴⁷⁷.

Il concetto della sfera di influenza circoscrive l’ambito di applicazione di alcuni standard di comportamento di modo che esse agiscano quale leva sui propri fornitori e sui governi dei Paesi ospiti affinché questi rispettino gli standard di tutela dei diritti umani internazionalmente riconosciuti. Tale impostazione introduce un criterio di responsabilità delle imprese di tipo funzionale volto a delimitare il contenuto degli obblighi primari delle imprese sulla base dell’impatto della loro attività su individui, comunità e ambiente nonché dall’influenza da esse esercitabile su altri attori economici⁴⁷⁸. Inoltre ne è ribadita la centralità del controllo degli Stati, ai quali le imprese non possano essere equiparate agli Stati e che restano i principali responsabili della tutela dei diritti degli individui.

Il concetto di sfera di influenza è stato ritenuto troppo ampio e ambiguo⁴⁷⁹ e necessiterebbe di ulteriori precisazioni prima di essere resa operativa e applicabile⁴⁸⁰. Altri autori invece sostengono che la genericità intrinseca del concetto, piuttosto che rappresentare una criticità lo rende conforme alla sua primaria funzione, ossia quella di dare vita a “exploratory interactions”

tra future norme nazionali e internazionali⁴⁸¹.

In tale contesto, si realizza una responsabilità che è meglio definita dalla teoria anglosassone, secondo la peculiare nozione di accountability.

Se il concetto di responsabilità/responsibility si definisce secondo una prospettiva filosofica e in termini di un “dovere di agire”, attribuibile all’autorità statale. La nozione di accountability definisce lo stesso termine, ma secondo un approccio procedurale e nel tentativo di colmare le

477 Principio 1 Global Compact; Ruggie Interim Report 2006, par. 67.

478 One can only theorise as to whether the ‘sphere of influence’ was intended to serve as a means of delimitating the content of the primary obligations of corporations, or as a yardstick to allocate responsibility. Irrespective of this, however, the assumption behind the ‘spheres of influence’ remains that to the extent that a harmful outcome is the result of conduct within the MNE’s ‘sphere of activity and influence’, then such conduct may lead to that MNE’s responsibility. Perhaps the use of the term

‘influence’ may suggest that the MNE is not seen as capable of exercising ‘control’, which may in turn always rest with the state. Yet, that does not mean that the MNE would be absolved from responsibility under the UN Norms in respect of its action vis-a` -vis for example its employees, over which it exercises

‘influence’ on the basis of the contractual bond between the two. Karavias, op. cit., p.111.

479 Lacking a principled basis for differentiating responsibilities, the concept of “spheres of influence” is left to carry the burden. But in legal terms, this is a burden it cannot sustain on its own. The concept has productive practical applicability, as we saw in the discussion of company human rights policies, and as the SRSG will elaborate more fully in his final report. But it has no legal pedigree; it derives from geopolitics. Neither the text of the Norms nor the Commentary offers a definition, nor is it clear what one would look like that could pass legal liability tests. Case law searches to date have found no explicit references to it, and nothing that corresponds to it beyond fairly direct agency-like relationships. So the strictly legal meaning of the concept remains elusive, hardly a suitable basis for establishing binding obligations. Ruggie Interim Report 2006, par. 67.

480 De Schutter O., Transnational Corporations, cit, p.17.

481Kinley D., Chambers S. , The UN Norms, cit., p.471.

- 164 -

lacune generate da un’inefficace disciplina dei rapporti Stato-Impresa Transnazionale (cd.

Accountability Gap). Costituiscono un esempio di tale tentativo le molteplici iniziative di regolamentazione su base vincolante o volontaria analizzate in precedenza e volte a istituire degli obblighi di rispetto, protezione e realizzazione dei diritti umani per le imprese transnazionali.

L’anello mancante di tale catena è dato da una carenza di liability, quest’ultima riscontrabile nell’incertezza ovvero assenza di uno strumento rimediale. Con tale termine si individua il pubblico processo di valutazione, giurisdizionale o di mero controllo, della condotta di una persona in una determinata circostanza, al fine di giudicarne l’adeguatezza e stabilirne l’eventuale responsabilità per tutte le conseguenze addotte.

È proprio su tale ultimo aspetto che stanno convogliando gli sforzi diplomatici in sede di negoziazione del trattato su diritti umani ed imprese, nelle cui disposizioni sono invocate l’adozione di meccanismi di responsabilità civile e penale, applicabili a livello domestico in capo alle imprese responsabili per le violazioni dei diritti umani intraprese, direttamente o indirettamente per mezzo di intermediari, nel contesto di attività commerciali di carattere transnazionale⁴⁸².

482 OHCHR, Legally binding instrument to regulate, in International Human Rights Law, the activities of transnational corporations and other business enterprises, Zero Draft 16.7.2018, Art.10.1; Art.10.5;

Art.10.8.

- 165 -

Capitolo III

Diritto alla salute, sicurezza e business

1 La tutela della salute nel diritto internazionale; 2. Salute e sicurezza umana; 3. Le Imprese transnazionali e diritto alla salute; 4. Le Imprese farmaceutiche e diritto alla salute; 5 Le imprese transnazionali del tabacco e l’epidemia del tabagismo; 6 L’industria del cibo e l’impatto sulla salute pubblica

Il terzo capitolo è dedicato ad un approfondimento riguardante la promozione e salvaguardia del diritto alla salute e dei rischi sanitari derivanti dalle attività di imprese. L’intento è quello di completare la ricerca mediante l’esame del diritto alla salute, così come positivizzato nelle Convenzioni internazionali nella sua natura di diritto umano universalmente riconosciuto al centro delle più attuali minacce alla sicurezza umana, comprese quelle ambientali e climatiche. Tale scelta metodologica risulta giustificata dal ruolo indiscusso che i soggetti economici imprenditoriali rivestono all’interno della governance della salute globale, favorita da una crescente attenzione a loro rivolta da parte degli Stati, anche per mezzo delle public private partnerships.

Questa parte della trattazione affronta dapprima un’analisi della nozione di diritto alla salute, alla luce delle formulazioni elaborate nei principali documenti internazionali e nella rispettiva giurisprudenza. Al fine di comprenderne l’evoluzione e la rilevanza assunta dalla tematica, particolarmente importante risulta l’analisi concernente il legame tra diritto alla salute e sicurezza umana. Infine, la seconda parte del capitolo è dedicato ad un approfondimento della tematica in contesti di rischio determinati dall’esercizio di attività specifiche di impresa, quali la produzione di farmaci, la fabbricazione di prodotti derivanti dal tabacco e il junk food. L’obiettivo di tale approfondimento risponde all’esigenza di evidenziarne i potenziali rischi di violazione, facendo risaltare le conflittualità rispetto agli obblighi relativi al riconoscimento di un diritto umano alla salute e le criticità un sistema di implementazione e di accertamento della responsabilità piuttosto frammentato.

1.LA TUTELA DELLA SALUTE NEL DIRITTO INTERNAZIONALE