Lo standard di Due diligence

Teorizzata per la prima volta da Grozio nel XVII secolo³⁴⁶, la due diligence è una delle nozioni più risalenti nel diritto internazionale. Ciononostante, il suo sviluppo nel diritto internazionale ha subito uno sviluppo alterno, contraddistinto da una crescente attenzione della prassi e contrapposta a periodici scetticismi dottrinali.

L’obbligo di due diligence è stato proclamato per la prima volta in epoca moderna con il celebre arbitrato Alabama claims del 1872³⁴⁷. La decisione arbitrale ha avuto origine dalla disputa tra gli Stati Uniti d’America e l’Inghilterra a seguito della costruzione di alcune navi nella giurisdizione del governo britannico per conto degli Stati dell'Unione americana, durante la guerra di secessione nel 1861. Una di quelle navi era l’Alabama, la quale inalberata la bandiera degli Stati separatisti, ha ostacolato e danneggiato gravemente per due anni il commercio via mare degli Stati Uniti. Ritenuta responsabile per la violazione dei doveri di neutralità, l’Inghilterra è stata condannata a pagare allo Stato americano a titolo d'indennizzo per i danni cagionati dalle imbarcazioni 15.500.000 dollari, stabilendo ulteriormente che gli Stati sono obbligati ad applicare la “due diligence” nell'adempimento dei loro doveri internazionali³⁴⁸. Ignorato per circa un secolo dalla dottrina internazionalista, successivamente tra la fine del XIX e l’inizio del ventesimo secolo, l’obbligo di due diligence è stato progressivamente applicato quale dovere e vincolo ai comportamenti statali e quindi riconducibile al regime specifico della responsabilità internazionale³⁴⁹.

346 Hessbruegge J, The Historical Development of the Doctrines of Attribution and Due Diligence in International Law (March 14, 2004). New York University Journal of International Law and Politics (JILP), 36/4, 2004. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2408953

347 Alabama claims of the United States of America against Great Britain Award, rendered on 14 September 1872 by the tribunal of arbitration established by Article I of the Treaty of Washington, Washington, 8 May 1871, UN rec. Vol XXIX, pp.125-134.

La nozione di due diligence viene accostata al dovere di neutralità e deve essere esercitata in proporzione esatta ai rischi esistenti.

348 Ibidem, p.130.

349 Pisillo Mazzeschi R., Le chemin etrange de la due diligence, in S. Cassella (ed.), Le standard de due diligence et la responsabilité internationale, Pedone, Paris, 2017, p.323.

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In tale complesso quadro di relazioni, la due diligence, o devoir de vigilance secondo la dottrina francese, è definita come un obbligo di condotta in capo ai soggetti di diritto internazionale.

Normalmente, il criterio applicato per valutare se un soggetto abbia ottemperato a tale obbligo è quello del responsible citizen or responsible government³⁵⁰. Il mancato rispetto di tale standard, ovvero la negligenza, ne costituisce elemento di attribuzione della responsabilità³⁵¹.

In diritto internazionale, il concetto di due diligence è stato evocato facendo ricorso a espressioni lessicali molto variabili tra loro che comprendono l’attribuzione di vincolo, obbligazione, dovere, norma, standard, ovvero principio generale di diritto. Parte della dottrina, nonché della giurisprudenza, preferisce l’accezione “standard” in quanto espressione normativa indeterminata nel suo contenuto, e che permette di concretizzare una regola sulla base di una valutazione delle circostanze precise.³⁵²

La nozione di standard evoca un concetto elastico e flessibile, tale da adattarsi a situazioni specifiche e concrete, pur determinando una condotta obbligatoria precisa e non un comportamento riconducibile alla soft law. Tuttavia, l’ultimo orientamento risalente al rapporto ILA 2016 ha esteso la portata del concetto a principio generale di diritto³⁵³.

Nei lavori di codificazione sulla responsabilità internazionale della Commissione di diritto internazionale manca un riferimento espresso alla due diligence, che è evocata soltanto nei commentari annessi ai progetti³⁵⁴. La ragione di tale dispersione è dovuta principalmente alla scelta del relatore Roberto Ago di applicare una distinzione metodologica tra obblighi primari e

350 Koivurova T., Due Diligence, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law, www.mpepil.com (ultimo accesso giugno 2018)

351 Ibidem.

352 Si ricordano il caso concernente l’applicazione della convenzione sulla prevenzione e repressione del crimine di genocidio, la sentenza sul caso relativo alle cartiere sul fiume Uruguay (Argentina c. Uruguay), e la controversia Costa Rica contro Nicaragua. Nel primo la Corte ha sancito la distinzione tra obblighi di comportamento (due diligence) e obblighi di risultato, riconoscendo la responsabilità della Repubblica Federale di Jugoslavia per non aver ottemperato ad un obbligo di comportamento. Nelle altre menzionate decisioni, la Corte ha riconosciuto la due diligence come standard che caratterizza alcuni tipi di obblighi che vincolano gli Stati a prevenire l’inquinamento. Nella menzionata giurisprudenza il concetto di due diligence non è mai descritto come principio generale di diritto internazionale. D’altro canto, dalla pronuncia sugli Alabama Claims e la pratica internazionale successivamente sviluppatasi, parallelamente alla dottrina degli anni 1970 si riferiscono alla due diligence nell’accezione di standard o un elemento distintivo di un insieme specifico di obblighi internazionali, definiti obblighi di comportamento o mezzi di due diligence. Pisillo Mazzeschi distingue gli obblighi di due diligence dagli obblighi di risultato, contraddistinti ulteriormente in obblighi a realizzazione progressiva che si oppongono a quelle immediate (di due diligence o di risultato). Da una tale classificazione emerge una visione di responsabilità statale” eclettica”, talvolta oggettiva e talvolta per colpa ovvero per mancanza di due diligence.

353ILA, Study Group on Due Diligence in International Law, Second Report, July 2016.

354 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, A/56/10, ILC fifty-third session, 2001, Commento all’art.2, par.3.

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secondari e, di concentrare la propria attività di teorizzazione esclusivamente su quest’ultimo³⁵⁵. Tale distinzione netta tra obblighi primari e obblighi secondari non consente una definizione ben delineata della nozione di due diligence che ha prodotto di fatto l’esclusione della trattazione della due diligence nei lavori della CDI, salvo che nei riferimenti di cui all’art.14 del Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti illeciti internazionali e all’art.12 del Progetto di articoli sulla responsabilità delle organizzazioni internazionali, nonché nel Progetto di articoli sulla normativa degli acquiferi transfrontalieri definendone il contenuto nella specifica categoria degli obblighi di prevenzione³⁵⁶.

Nell’ambito del sistema di protezione e promozione dei diritti umani, la sussistenza di un obbligo di due diligence è stata particolarmente invocata da Salomon, che ne ricostruisce il contenuto come dovere positivo di prevenzione e in quanto regola consuetudinaria, estendibile ai territori in cui lo Stato eserciti la propria giurisdizione mediante un effettivo controllo³⁵⁷. L’applicazione del principio di due diligence ha un’incidenza negli aspetti procedurali della condotta piuttosto che su una base fattuale di causalità, concludendo pertanto che: «the standard of due diligence has an important role to play in determining parameters for the disaggregated appraisal of collective state conduct in order to facilitate the attribution of responsibility to otherwise undifferentiated state players of the global institutional order»³⁵⁸.

Anzilotti ha spiegato che la due diligence consiste nell’ «Esercitare sugli individui, soggetti all'autorità statale, una vigilanza corrispondente alle funzioni e ai poteri di cui lo Stato è investito.

Quest’ultimo non è obbligato a livello internazionale a prevenire in modo assoluto che alcuni fatti si realizzino, ma ha il dovere di esercitare la vigilanza per impedirli, che è parte delle proprie funzioni ordinarie. Non riuscire ad esercitare tale vigilanza è una non conformità del dovere imposto dal diritto internazionale, senza parlare di colpa nel vero senso della parola»³⁵⁹.

Pisillo Mazzeschi respingendo ogni distinzione tra la teoria generale degli obblighi internazionali e quelli relativi ai diritti umani, ricongiunge la due diligence agli obblighi immediati di mezzi.

355 Roberto Ago ha distinto gli obblighi primari in obblighi di comportamento determinati e obblighi di risultato. Tale qualificazione è stata molto criticata e poi definitivamente abbandonata dal relatore Crawford, ritenendo che la distinzione tra obblighi di mezzi e obblighi di risultati sarebbe risultata più idonea a distinguere i molteplici obblighi internazionali in materia di due diligence. Per un analisi dettagliata si rinvia a Casella S., Les travaux de la commission du droit international sur la responsabilité internationale et le standard de due diligence, in SFDI, Le standard de due diligence et la responsabilité internationale, Pedone, Paris, 2018 p.15.

356 ILC, Draft articles on the Law of Transboundary Aquifers with commentaries, A/63/10, ILC sixtieth session, 2008, Commento all’art.6 e art.12.

357 Salomon M., Global Responsibility for Human Rights: World poverty and the Development of International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007 p.182.

358 Ibidem, p. 186.

359 Anzilotti D., La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages soufferts par les étrangers, Revue Générale de droit international public, 1906, p. 291.

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L’obbligo di due diligence impone un comportamento in sé a prescindere dall’esito, realizzando dunque un obbligo di “sforzarsi”³⁶⁰. Tale specifica categoria di obblighi si riscontra principalmente in materia di prevenzione e repressione di illeciti e la responsabilità dello Stato per atti privati, nonché per alcuni degli obblighi collegati ai diritti economici sciali e culturali³⁶¹. Diversi testi convenzionali hanno ribadito la sussistenza in capo agli Stati di un dovere di vigilanza riconducibile allo standard di due diligence, a beneficio di tutti gli individui all’interno della propria giurisdizione. Tra questi: la Convenzione sulla soppressione del traffico di persone e lo sfruttamento della prostituzione altrui³⁶², il protocollo di Palermo sulla prevenzione, soppressione e persecuzione del traffico di esseri umani, in particolar modo donne e bambini

363, la Convenzione del Consiglio d’Europa contro la tratta degli esseri umani³⁶⁴.

La due diligence si ascrive principalmente in un percorso estensivo degli obblighi convenzionali esistenti, soprattutto nel merito di una teoria degli obblighi positivi. Da tale dovere di vigilanza discendono gli obblighi di prevenzione, cessazione, riparazione e repressione³⁶⁵.

Sebbene l’obbligo nasca come principalmente rivolto alle ingerenze statali, alla luce di quanto è emerso, sugli Stati ricade una responsabilità di vigilare e proteggere i diritti umani anche dalle potenziali violazioni commesse da attori non statali.

L’attività ermeneutica condotta dai tribunali internazionali deputati alla protezione dei diritti umani, ha contribuito in maniera evidente allo sviluppo di tale orientamento concernente l’interpretazione della nozione di due diligence, constatando la sussistenza di un obbligo generale dello Stato di proteggere le persone all'interno della propria giurisdizione contro atti compiuti da privati in violazione di diritti garantiti dal trattato.

Nel caso Velasquez Rodriguez contro Honduras in materia di sparizioni forzate nello Stato tra il 1981 e il 1984, la Corte Inter-Americana ha stabilito che: «An illegal act which violates human rights and which is initially not directly imputable to a State (for example, because it is the act of a private person or because the person responsible has not been identified) can lead to

360 Pisillo Mazzeschi R., Sulla natura degli obblighi internazionali di tutela dei diritti economici, sociali e culturali, in Diritti Individuali e Giustizia Internazionale/Individual Rights and International Justice/Droits Individuels et Justice Internationale, Liber Fausto Pocar, Giuffrè, Milano, 2009, p. 719

361 Ibidem, p.721.

362 UN Convention for the Suppression of the Traffic in Persons and of the Exploitation of the Prostitution of Others, GA res. 317 (IV), 2 December 1949.

363 UN Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, especially Women and Children, GA res. 55/25, 25 December 2003.

364 Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings, Council of Europe Treaty Series - No. 197, Warsaw, 16 May 2005.

365 Forlati S., L’objet des différentes obligations primaires de diligence : prévention, cessation, répression... ?, in AA.VV., Le standard de due diligence et la responsabilité internationale, Pedone, Paris, 2018, p. 39.

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international responsibility of the State, not because of an act itself, but because of the lack of due diligence to prevent the violation or to respond to it as required by the Convention»³⁶⁶. Qualche anno più tardi, con la decisione Penha Maia Fernandes contro Brasile in tema di violenza domestica, la stessa Corte ha ulteriormente precisato che: «When committed by state agents, the use of violence against the physical and/or mental integrity of an individual gives rise to the direct responsibility of the State. Additionally, the State has an obligation under Article 1(1) of the American Convention and Article 7.b of the Convention of Belém do Pará to exercise due diligence to prevent human rights violations»³⁶⁷. Da ciò ne deriva che una condotta illecita sebbene non direttamente compiuta dall’autorità statale, può essere ricondotta sotto la sua responsabilità «not because of the act itself, but because of the lack of due diligence to prevent the violation or respond to it as the Convention requires»³⁶⁸. Inoltre, nel testo della decisione la Corte specifica che dal mancato perseguimento del colpevole ne deriva non solo una violazione per mancata realizzazione (fulfill) dei diritti fondamentali coinvolti, ma anche un mancato rispetto degli obblighi di prevenzione³⁶⁹.

Ancora in materia di tutela dei diritti delle donne, lo stesso orientamento è stato confermato nella decisione Campo Algodonero c. Messico (2009)³⁷⁰, e in Jessica Lenahan (Gonzales) e altri c. Stati Uniti d’America, nella quale ai fini del rispetto dell’obbligo di due diligence, la Corte ha disposto come non sufficiente l’esistenza formale di rimedi giudiziari, ritenendo necessari i criteri della disponibilità e dell’efficacia.³⁷¹

Parimenti la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha condotto un’intensa attività ermeneutica relativa al dovere di prevenzione in capo all’autorità statale, principalmente riconducibile alla

366 IACtHR, Velasquez Rodriguez Case, Serie C No.4, 29 July 1988, p.172.

367 IACtHR, Maria da Penha Fernandes (Brazil), Report on the Merits No. 54/01, Case 12,051, 16 April 2001, par.20.

368 Ibidem.

369 Lett.: «The failure to prosecute and convict the perpetrator under these circumstances is an indication that the State condones the violence suffered by Maria da Penha. Given the fact that the violence suffered by Maria da Penha is part of a general pattern of negligence and lack of effective action by the State in prosecuting and convicting aggressors, it is the view of the Commission that this case involves not only failure to fulfill the obligation with respect to prosecute and convict, but also the obligation to prevent these degrading practices.» Ibidem, parr.55-56.

370 IACtHR, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) v. México, 12.496, 12.497 y 12.498, Serie C No. 205, 16 november 2009.

371 «The inter-American system has affirmed for many years that it is not the formal existence of judicial remedies that demonstrates due diligence, but rather that they are available and effective. Therefore, when the State apparatus leaves human rights violations unpunished and the victim’s full enjoyment of human rights is not promptly restored, the State fails to comply with its positive duties under international human rights law. The same principle applies when a State allows private persons to act freely and with impunity to the detriment of the rights recognized in the governing instruments of the inter-American system». IA Comm., Jessica Lenahan (Gonzales) et al. United States, No. 80/11, case 12.626, 21 July 2011, p.40.

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disposizione di cui l’articolo 8 sul diritto alla vita privata e familiare. Tra i principali casi concernenti pronunce sul riconoscimento della responsabilità statale per violazioni commesse da soggetti non statali e conseguente accertamento di non conformità allo standard di due diligence si ricordano i casi: Lopez Ostra c. Spagna³⁷², Guerra c. Italia³⁷³, Hutton c. Regno Unito

374, Fadeyeva c. Russia.³⁷⁵ L’analisi di suddetti ricorsi sarà oggetto di specifica trattazione nei paragrafi che seguiranno, in quanto accomunati dalle pronunce di violazione e dunque di responsabilità in capo allo Stato per la mancata adozione di norme volte a prevenire ovvero sanzionare delle condotte perpetrate da imprese e lesive dei diritti sanciti nel testo convenzionale³⁷⁶.

Rispetto agli obblighi positivi di accertamento e investigazione delle violazioni di diritti fondamentali, nella decisione Kelly e altri c. Regno Unito, la Corte ha stabilito che l'indagine predisposta deve essere efficace, in misura tale da condurre a determinare le circostanze, nonché l’identificazione e la punizione dei responsabili. Ancora una volta, non si tratta di un obbligo di risultato, bensì di mezzi³⁷⁷.

Il concetto di due diligence ha avuto un rilevante e profondo impatto sul già accennato fenomeno dell’Humanization of International Law che ha sviluppato una dimensione positiva dei diritti umani, secondo cui lo Stato ha l’obbligo di essere proattivo nella protezione dei diritti (attraverso la prevenzione, la punizione, ecc.). Inoltre, lo stesso potrebbe essere direttamente riconducibile al principio della Responsabilità di proteggere (R2P), il quale rafforzerebbe la nozione affermata nella teoria dei diritti umani del duty to protect, consolidando un dovere positivo di prevenire, punire, indagare e correggere le violazioni dei diritti umani³⁷⁸.

Il risvolto più importante è collegato al principio del Drittwirkung, ovvero l’efficacia verso terzi, da cui si è successivamente sviluppata la teoria dell’efficacia orizzontale dei diritti umani.

Elaborata dalla giurisprudenza coraggiosa delle corti tedesche a partire dagli anni ‘50, è diventata familiare anche per altre corti costituzionali europee fino alla Corte europea dei diritti

372 ECtHR, Lopez Ostra v. Spain, no. 16798/90, 09 December 1994, par.55.

373 ECtHR, Guerra v. Italy, no.14967/89, 19 February 1998, par. 48.

374 ECtHR, Hutton v. United Kingdom, no. 36022/97[GC], 08 July 2003.

375 ECtHR, Fadeyeva v. Russia, no.55723/00, 09 September 2005, par.134.

376 Si rinvia al Paragrafo [2.]4.3 di questo stesso Capitolo.

377 Si riporta in originale:«The investigation must also be effective in the sense that it is capable of leading to a determination of whether the force used in such cases was or was not justified in the circumstances and to the identification and punishment of those responsible. This is not an obligation of result, but of means. The authorities must have taken the reasonable steps available to them to secure the evidence concerning the incident». ECtHR, Kelly and Others v. United Kingdom, no. 30054/96, 4 May 2001, par.

96.

378 Rosemberg S.P., Responsibility to Protect: A Framework for Prevention, Global Responsibility to Protect, 1/2009, p. 450; O’Neill W., (Re)Building the Rule of Law after Identity-Based Conflict: What Responsibility to Protect Practitioners Will Confront, Global Responsibility to Protect, 1/2009, p. 478.

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dell’uomo³⁷⁹. L’efficacia orizzontale dei diritti umani verso terzi richiama il precipuo obbligo statale di proteggere gli individui all’interno della propria giurisdizione, dalla condotta illecita non solo dei propri organi (efficacia cd. verticale), ma anche da quelle dei soggetti privati.

L’efficacia orizzontale è detta diretta, qualora le norme sui diritti umani siano direttamente applicabili alle relazioni inter se tra privati³⁸⁰. L’efficacia indiretta che si è evoluta in assenza di un effetto orizzontale vero e proprio, fa capo a un principio interpretativo che riconduce all’autorità statale la responsabilità delle condotte degli attori non statali che interferiscono con il godimento dei diritti umani. La teoria sull'efficacia orizzontale dei diritti umani è stata accolta dai molteplici organi di controllo internazionale in seno alle Nazioni Unite. Gli esempi più significativi si possono trovare nei commenti e nelle opinioni generali in materia di comunicazioni individuali, ove si riscontra una tendenza a ricondurre la problematica nel più ampio quadro dello standard di due diligence³⁸¹.