Tentativi di definizione nel diritto internazionale

Nell’ambito del diritto internazionale sorprende constatare come, nonostante l’onnipresenza della tematica nei discorsi politici e nelle attività delle istituzioni internazionali dagli anni ’70 ad oggi, soltanto alcuni strumenti di carattere

43 Judicial functions of the House of Lords, Salomon v. A. Salomon & Co., Ltd., [1897] A. C. 22.

44 Acconci P., Il collegamento tra Stato e società in materia di investimenti stranieri, Padova, CEDAM, 2002, p.18.

45 High Court, Jones v. Lipman (1962), 1 WLR 832, November 2013, p.836. Il testo della decisione riporta letteramente: «A device and sham, a mask which the incorporator holds before his face in an attempt to avoid recognition by the eye of equity».

46 Perri A., Andersson U., La casa-madre e le sussidiarie nell’impresa internazionalizzata, in Caroli M.

(ed.) Gestione delle imprese internazionali (2nd ed.), Mc Graw-Hill, Milano, 2011, p.221.

47 Ibidem, p.230.

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raccomandatorio e programmatorio ne danno una definizione. Della nozione di impresa transnazionale non ne è fatta menzione in nessuno strumento giuridico vincolante, nemmeno nei trattati che la riguardano in prima istanza. La nozione è ignorata in maniera significativa nei trattati di diritto internazionali degli investimenti, come in quelli di diritto internazionale fiscale.

Per ritrovare la nozione di impresa multi o transnazionale nel diritto internazionale (lato sensu) bisogna rivolgersi agli atti di carattere non obbligatorio, richiamati di qui in avanti a più riprese nel testo: le Linee Guida dell’OCSE, la dichiarazione tripartita OIL e un certo numero di risoluzioni degli organi delle organizzazioni internazionali quali, l’Assemblea generale, il Consiglio dei diritti umani delle Nazioni Unite e le altre agenzie specializzate.

Nel 1976, l’Istituto di diritto internazionale (IDI) ha proposto una peculiare definizione di impresa multinazionale riconducibile a tre orientamenti specifici⁴⁸.

Il primo di questi ha trovato una delle sue più autorevoli voci nelle posizioni di Philip Jessup, riconoscendo una rilevanza centrale alla localizzazione dell’impresa. Secondo tale criterio è riconducile a questa categoria quel tipo di attività che svolge una parte essenziale della propria produzione in uno o più Paesi diversi dal proprio centro decisionale o operativo. Altri invece, come Suzanne Bastid, hanno insistito sull’importanza della struttura assunta dalla multinazionale, la quale avrebbe dovuto risultare costituita da una società madre stanziata in un Paese, e altri rispettivi stabilimenti o filiali localizzati in uno o più altri territori nazionali (definizione strutturale)⁴⁹.

Un terzo orientamento ha proposto invece di valorizzare la nazionalità dei dirigenti e più raramente anche quella dei detentori di capitale dell’impresa, considerando quali multinazionali le aziende i cui dirigenti o detentori di capitale avessero nazionalità differenti tra loro⁵⁰.

La definizione finale, ampia e prudente, ha combinato i primi due criteri ed è stata poi inclusa nella risoluzione IDI della sessione di Oslo (1977). Il testo ha definito le imprese multinazionali in un centro decisionale avente sede in un Paese ed altri centri di attività

48 Francescakis P., Goldman B.(dir.), L’entreprise multinationale face au droit, Litec, Paris, 1977 p.45.

49 Institut de Droit International, Annuaire, 57/1977, Schmidt Periodicals Gmbh, Bad Feilnbach, pp.266-300.

50 Ibidem, p.353.

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collegati, dotati o meno di personalità giuridica propria e localizzati in uno o più altri Stati⁵¹; ovvero, «un gruppo di società private costituite da una società madre e delle filiali e società controllate, distribuite in un gran numero di Stati (e) caratterizzate da un’unità direzionale ed una strategia mondiale»⁵² .

Nello stesso periodo, in un rapporto redatto dall’UNESCO la nozione elaborata si riferisce a «imprese proprietarie d’installazione di produzione o servizi, o che controllano queste al di fuori del Paese in cui sono collocate»⁵³.

Il primo progetto di codice di condotta sulle società transnazionali elaborato dalle Nazioni Unite ha definito all’articolo 1 del testo le imprese transnazionali (pubbliche, private o miste) come: entità economiche operanti in due o più Paesi, quali che siano la struttura giuridica e il settore di attività di tali entità e che rispettino un sistema decisionale (in uno o più centri) che permette l’elaborazione di politiche coerenti con una strategia comune. Suddette entità risultano tra loro legate da un rapporto di proprietà o altri, tali da favorire l’esercizio un’influenza reciproca e in particolare, la condivisione di informazioni, risorse e responsabilità⁵⁴.

Sia il testo delle Linee Guida dell’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico con le sue successive modificazioni, che la dichiarazione tripartita dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro hanno enunciato alcuni elementi di definizione, tuttavia indicativi. Il primo documento richiama all’esercizio di impresa o altre entità stabilite in più Paesi e legate in maniera tale da coordinare la propria attività⁵⁵. Il secondo include le «imprese, con capitale pubblico, misto o privato che possiedono o controllano la produzione la distribuzione i servizi o altri mezzi al di fuori del Paese dove sono istituite»⁵⁶.

51 Istituto di diritto internazionale, sessione di Oslo (1977), Le imprese multinazionali, risoluzione adottata il 7 settembre 1977.

52 Salmon J.(dir.), Dictionnaire de Droit international Public, Bruyant, Bruxelles, 2001, p. 1038.

53 UNESCO Effets des sociétés transnationales sur les payes en developpment, rapporteur Barbara N.

Mc Lennon, 1977.55-77/WS/13, 1977, pp. 2-3.

54 Conseil Economic et Social, Draft United Nations Code of conduct on transnational corporations

(version 1983), E/1983/17/Rev. 1, 1983. Online :

http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2891.

55 OECD Guidelines for Multinational Enterprises, 2011 Edition, Linea Guida 1.4.

56 ILO, Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy, Adopted by the Governing Body of the International Labour Office at its 204th Session (Geneva, November 1977) and amended at its 279th (November 2000), 295th (March 2006) and 329th (March 2017) Sessions, Geneva, par. 6.

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Nessuno dei due testi ci permette di risolvere la dualità tra l’accezione strutturale (quella di un gruppo di società che dispongono di impianti in più Stati) e la funzione operativa di un’impresa che schiera una parte sostanziale delle proprie attività in uno o più Paesi diversi da dove è situato il proprio centro decisionale.

Infine, risulta interessante sottolineare quanto emerso dalla pratica dei Punti di contatto nazionali dell’OCSE, in particolare quello svizzero⁵⁷.

A partire dal dicembre 2015, quest’ultimo ha emanato una serie di decisioni che hanno consentito di precisare la nozione di impresa multinazionale nel contesto delle Linee Guida. Due di queste hanno riguardato la ricevibilità di istanze specifiche, introdotte avverso la Federazione Internazionale di Calcio. La prima, in relazione alla violazione dei diritti dei lavoratori migranti per la costruzione degli stadi e delle installazioni destinate alla coppa del mondo del 2022 (Building and Wood Workers’ International c. FIFA)⁵⁸. Il secondo ricorso ha riguardato l’accettazione della candidatura del dirigente sportivo del Bahrein alla presidenza della stessa federazione, sebbene fosse sospettato di aver partecipato a misure di carattere punitivo contro il club e i giocatori del proprio Paese, per ragioni politiche (Americans for democracy and Human Rights in Bahrain c. FIFA)⁵⁹. Entrambe le decisioni hanno determinato l’opportunità di chiarire l’ambito di applicazione delle Linee Guida che si estende alle «imprese in ogni settore economico e la cui proprietà sia privata, pubblica o mista». ⁶⁰ Nella stessa occasione, l’organismo ha altresì rilevato tre criteri distintivi dell’impresa che si riconoscono nell’unità economica,

57 Come si avrà modo di illustrare ulteriormente nel corso della trattazione, i punti di contatto Nazionali sono organismi ad hoc, istituiti “Linee Guida destinate alle imprese multinazionali”, aventi la funzione di favorire l'efficacia delle Linee Guida anche con l'attività di mediazione e conciliazione per mezzo di istanze specifiche provenienti da stakeholder interessati, qualora ritengano che un'impresa provochi o rischi di provocare con la propria condotta un impatto negativo.

58 Switzerland NCP, Final Statement: Specific Instance regarding the Fédération Internationale de Football Association (FIFA) submitted by the Building and Wood Workers’ International (BWI), Berna,

2 May 2017.

Online:https://www.seco.admin.ch/dam/seco/en/dokumente/Aussenwirtschaft/Wirtschaftsbeziehu ngen/NKP/Statements_konkrete_F%C3%A4lle/Abschlusserkl%C3%A4rungen/Abschlusserkl%C3

%A4rung_FIFA_BWI.PDF.download.PDF/Final_Statement_FIFA_BWI.PDF (Ultimo accesso:

gennaio 2018)

59 Switzerland NCP, Initial Assessment Specific Instance regarding the Fédération Internationale de Football Association (FIFA) submitted by Americans for Democracy and Human Rights in Bahrain (ADHRB), Berna, 17 August 2016.

Online:https://www.seco.admin.ch/seco/en/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusam menarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/NKP/Statements_zu_konkreten_Faellen.html (Ultimo accesso:

gennaio 2018)

60 OECD Guidelines, op. cit., Linea Guida 1.4.

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l’attività di carattere transazionale e infine, lo svolgimento di attività commerciali. Lo stesso orientamento è stato seguito dal Punto di contatto nazionale francese che non ha disposto una definizione nel proprio regolamento e, non accordando rilevanza alla struttura dell’impresa ha richiamato le posizioni espresse da François Rigaux, secondo le quali: «sebbene nella pratica la società transnazionale è quasi sempre un gruppo transnazionale di società, tale caratteristica non è giuridicamente decisiva»⁶¹.

Ciò che emerge per il diritto internazionale, è la persistenza di una nozione di società transnazionale a geometria variabile, per la quale né la dottrina né la prassi hanno trovato una soluzione risolutiva a tal proposito.

Si registra il persistere di un forte dissenso e i contrasti riemergono quando si tratta di rinegoziare la definizione di multinazionale. Tali criticità sono state sottolineate ancora nel luglio 2016, quando si è riunito per la prima volta il gruppo di lavoro intergovernativo istituto dal Consiglio dei diritti umani per la redazione di uno strumento giuridicamente vincolante, avente ad oggetto le imprese transnazionali e i diritti umani⁶². Dopo i primi due incontri di consultazione, il gruppo ha rinunciato ad averne una⁶³.

A conferma di quanto sostenuto da Kerbrat, il non descrivere precisamente il contenuto della nozione in esame mostra solo che la maniera nella quale è considerata il concetto di impresa transnazionale è da ascriversi ad una concezione che non è né dogmatica né formalista, ma principalmente pragmatica e funzionale. Si tratta di una realtà che muta in funzione degli obiettivi raggiunti, adattandosi alle circostanze di specie e soprattutto ai problemi che si è chiamati di risolvere⁶⁴.

Tale precarietà della definizione di impresa transnazionale si rivela esserne a tratti il punto di forza, se si pensa alla flessibilità del contenuto facilmente adattabile agli obiettivi che

61 Rigaux F., Les sociétés transnationales, in M. Bedjaoui (dir.), Le droit international. Bilan et perspectives, Paris, Pedone-UNESCO,1991, p. 130.

62 Human Rights Council, Report on the first session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, with the mandate of elaborating an international legally binding instrument, UN Doc. A/HCR/31/50 (31^st session), 5 February 2016.

63 Human Rights Council, Report on the second session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, UN Doc. A/HRC/34/47 (34^th session), 4 January 2017.

64 L’entreprise multinationale et le droit international, Société française pour le Droit International, Pedone, Paris 2017, p. 68.

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gli Stati si prefiggono, altre volte una seria carenza che inficia l’effettività del sistema, determinato dall’elaborazione di una fonte equivoca.

2.2SOCIETÀ TRANSNAZIONALI E COMUNITÀ INTERNAZIONALE: LE ORIGINI DELLA