Origine e ratio

e dei direttori generali. - 3. Il concetto di attività concorrente. - 4. Il problema del cumulo delle cariche sociali e applicazione dell’art. 2390 c.c.. - 5. Un divieto particolare: l’art. 2527, 2°comma, c.c. - 6. Un particolare limite legale: l’interlocking directorates.

1. Origine e ratio

Nel prevedere gli artt. 2301155 _{c.c. e 2390}156 _{c.c., il legislatore del 1942} ha senza dubbio innovato la disciplina commerciale, accogliendo anche principi normativi mutuati dalla legislazione tedesca.

Nel primo caso, in particolare, ci si è preoccupati di vietare una situazione di fatto che potrebbe danneggiare la società; si tratta di tutelare la società da eventuali danni causati da un socio che svolge un’attività in concorrenza (sia diretta sia indiretta). Il fine a cui tende la norma in questione è più che rilevante; si cerca, d’impedire a un socio

155 _{Art. 2301 c.c. “Il socio non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare per} conto proprio o altrui una attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente.

Il consenso si presume, se l'esercizio dell'attività o la partecipazione ad altra società preesisteva al contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza.

In caso d'inosservanza delle disposizioni del primo comma la società ha diritto al risarcimento del danno, salva l'applicazione dell'art. 2286.”

156 _{Art. 2390 c.c. “Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci} illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea.

Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde dei danni”

la fruizione del know-how aziendale (che lui stesso ha contribuito a formare o comunque di cui è a conoscenza) che potrebbe consentirgli un profitto o dei vantaggi nella veste di imprenditore in proprio o come partecipante in un’altra società, danneggiando la società originaria. Del resto, vige un “obbligo di collaborazione” , cioè un obbligo in capo a ciascun socio di adoperarsi ed impiegare energie nell’interesse comune (rectius: della società).

Dal punto di vista soggettivo, l’art. 2301 c.c. riguarda qualsiasi socio di s.n.c., siano soci amministratori o semplici soci che hanno conferito capitali o altre prestazioni nella società157_{. Qualsiasi socio ha} comunque un certo potere di controllo ed un diritto di informativa, che possono porlo in posizione di vantaggio concorrenziale rispetto all’attività svolta dalla società.

L’articolo 2390 c.c., pur riferendosi esplicitamente agli amministratori della società, è spesso trattato in correlazione con l’articolo 2301 c.c. stante la medesima ratio che li accomuna. Infatti, anche se la dottrina, da un punto di vista storico, riconosce che l’art. 2301 c.c. ha i suoi

157 _{Le prescrizioni dell’art. 2310 c.c. si applicano, inoltre, nei confronti dei soli soci} accomandatari della società in accomandita semplice, per il richiamo di cui all’art. 2315 c.c.

precedenti negli artt. 112158 _{e 113}159 _{del Codice del Commercio del} 1882 (che hanno sostituito a loro volta gli artt. 115 e 117 del Codice del Commercio del 1865), il divieto per gli amministratori posto dall’art. 2390 c.c. non nasce da una semplice estensione dell’art. 2301 c.c. ma dall’influenza del diritto commerciale tedesco su quello italiano160_{. In Germania, infatti, sin dalla legislazione del 1884} (successivamente confermato con l’art. 79 del Aktiengesetz161 _{del 1937} e ulteriori modificazioni) è stato impedito agli amministratori, di svolgere qualsiasi altra attività che li possa distrarre dal perseguimento dell’interesse della società.

In realtà, diversamente dalla Germania, l’applicazione di questo principio nell’ordinamento italiano, è stata limitata alle sole attività concorrenti o di pari oggetto162 _{con la società stessa proprio in ragione} delle prescrizioni contenute nell’art. 2301 c.c. .

158 _{Art. 112 “In caso di contravvenzione alle disposizioni dell’articolo precedente, la} società, salva la disposizione dell’articolo 185, ha diritto di ritenere, che il socio abbia agito per conto di essa, o di conseguire il risarcimento del danno.Tale diritto si estingue dopo decorsi tre mesi, dal giorno in cui la Società venne a notizia del preso interesse o delle operazioni fatte.”

159 _{Art. 113 “La Società in accomandita è amministrata da soci responsabili senza} limitazione. Il solo nome dei soci responsabili senza limitazione può far parte della ragione sociale. Se, nonostante, questa disposizione, vi è compreso il nome del socio accomandante, questi è responsabile solidariamente e senza limitazione di tutte le obbligazioni sociali.

160 _{SPOLIDORO, Il divieto di concorrenza per gli amministratori di società di capitali,} in Riv. soc., 1983, p. 1318

161 _{Legge tedesca sulle società per azioni} 162 _{SPOLIDORO, op. cit. p.1318}

Dal punto di vista strettamente dottrinario, l’individuazione della ratio di queste norme ha dato luogo ad un dibattito sintetizzabile in tre posizioni.

Una prima opinione163_{(minoritaria), si basa sul presupposto che sia} preferibile per una società avere amministratori che si dedicano esclusivamente all’attività della stessa (lo stesso può valere per i soci ex art. 2301 c.c.). Questa tesi, però, non considera che le attività vietate dalla legge sono solo quelle concorrenziali e non qualunque attività in generale; se così non fosse, si andrebbe certamente in contrasto con il principio costituzionale della libertà d’iniziativa economica (art. 41 Cost.) .

Una seconda opinione164_{giustifica il divieto, affermando che la} concorrenza di chi si può avvalere di informazioni riservate e segreti aziendali (amministratori e/o soci) costituisce un’ipotesi di conflitto d’interessi da contrastare, anche se solo potenziale. Anche questa tesi presta il fianco a critiche: le norme in esame vietano sia ai soci sia agli amministratori di essere soci illimitatamente responsabili in altra società concorrente; argomentando a contrario quindi, si desume che le stesse consentono l’assunzione della posizione di socio

163 _{LIBERTINI, La regolazione amministrativa del mercato, in Trattato dir. comm.,} diretto da Galgano, Padova, 1979, p. 480

164 _{SENA, Rilevanza giuridica dell’attività di concorrenza del socio e}

limitatamente responsabile. Ma per quanto detto sopra, il conflitto d’interessi non è escluso neanche in questo caso.

Sembrerebbe preferibile una terza opinione165 _{che vede alla base della}

ratio di queste norme il rapporto di fiducia.

E´ proprio questo rapporto, intercorrente nel caso dell’articolo 2301 c.c. tra i soci e nel caso dell’art. 2390 c.c. tra la società e coloro che la amministrano, che la legge intende preservare.

Da un lato, lo stesso articolo 2390 c.c. prevede la revoca dall’ufficio per l’amministratore che ha violato il divieto: revoca che costituisce la naturale conseguenza del venir meno del rapporto di fiducia. Dall’altro lato, l’art. 2301 c.c., consente l’esclusione (ex art. 2286 c.c.) del socio colpevole di una grave inadempienza, che sicuramente può verificarsi con il venir meno del rapporto fiduciario tra soci166_.

2. Le ipotesi degli amministratori di fatto, dei liquidatori e dei